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La planificación tributaria legítima según la Corte Constitucional del Ecuador

La sentencia Nº 47-15-IN/21 expedida por la Corte Constitucional (“CC)) el 10 de marzo del 2021, resuelve una acción pública de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 17 del Código Tributario (“CTr”) y que fue deducida por una importante compañía comercial en el año 2015.

La mencionada disposición del CTr establece:

“Art. 17.- Calificación del hecho generador.- Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica, cualquiera sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”.

La actora alegó la presunta incompatibilidad y consecuente inconstitucionalidad de fondo de la transcrita norma, bajo la alegación de que lesiona los derechos a la seguridad jurídica, a la propiedad privada, al desarrollo de actividades económicas, a la libertad de contratación, así como al principio de reserva de ley tributaria. La discusión versaba sobre el endeudamiento entre partes relacionadas, pues la accionante argüía que es un error interpretar que en todos los casos ese hecho se lo califique como una subcapitalización, por las incidencias impositivas que esa calificación conlleva.

En atención a la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, comparecieron al proceso la Asamblea Nacional, la Presidencia de la República, el Servicio de Rentas Internas y la Procuraduría General del Estado. Todas estas entidades, con sus distintos enfoques, reafirmaron la importancia de que deba prevalecer la verdad material, el hecho económico y que el sistema tributario tiene que contar con normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y la elusión tributarias, tanto en el ámbito nacional cono en el internacional, para desincentivar prácticas nocivas de planeación. Y a pesar de que el Servicio de Rentas Internas defendió, en su exposición, la constitucionalidad del artículo 17 del CTr,  vale la pena destacar que también afirmó: “la norma no se constituye en inconstitucional por su aplicación indebida”; (…) “la disposición no puede ser reprochada por la posibilidad de su equivocada aplicación”.

Si bien suscribimos la opinión de que el artículo 17 del CTr  no es inconstitucional, es de relievar que ha sido la misma Administración Tributaria quien ha reconocido que pueden cometerse errores o incurrir en aplicaciones indebidas, como no podría ser de otra manera porque ni el Estado ni el Servicio de Rentas Internas son perfectos; errores o aplicaciones indebidas que tienen remedio en los mecanismos establecidos en la legislación de la materia.

Sin embargo, debe también destacarse la interpretación que ha efectuado la CC en relación al indicado artículo 17 del CTr, con el objeto de fijar dos reglas que permitan confirmar si el razonamiento jurídico aplicable se adecua al hecho generador de una norma tributaria:

  1. Si el hecho generador consiste en un acto jurídico (actos o contratos unilaterales y bilaterales), se lo calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica; y,
  2. Si el hecho generador se delimita atendiendo a conceptos económicos (fenómenos o situaciones económicas), se lo calificará teniendo en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o que los interesados hubiesen establecido.

Más allá del debate que pueda existir al respecto, la CC destaca que la supremacía de la sustancia sobre la forma jurídica la encontramos normada desde el Derecho Civil, que en virtud  del principio de Papiniano nos recuerda que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Pero la aplicación del principio de la realidad ¾afirma la CC¾ supone que la calificación del hecho generador tenga su fundamento en un razonamiento motivado, con suficiencia de premisas y pruebas; es decir, no de forma arbitraria ni antojadiza, garantizando siempre el principio de motivación y el debido proceso.

Y de manera también acertada la CC destaca en su fallo que los contribuyentes tienen, dentro de los aludidos derechos a desarrollar actividades económicas y de libertad de contratación, “la opción legal tributaria que genere el mayor ahorro impositivo o la mayor rentabilidad financiero fiscal”; reconociendo, eso sí, que hay casos en que esa planificación tributaria puede desvirtuarse o desnaturalizarse mediante el uso de instrumentos jurídicos artificiales, carentes de motivos económicos válidos, con el solo objetivo de disminuir ilegítimamente la carga tributaria, tales como el empleo ilegal de empresas fantasmas, la simulación de negocios jurídicos y los pagos simulados al exterior.

La Corte Constitucional reconoce, en cambio, que la planificación fiscal o tributaria legítima se configuran en virtud de motivaciones económicas válidas y por la supremacía de la sustancia sobre la forma. En consecuencia, si los contribuyentes han perseguido una finalidad comercial autónoma y no tan solo lograr la disminución del pago del tributos, fundados siempre en una estrategia empresarial con efectos reales y prevaleciendo la esencia sobre la forma, ello es lícito y legítimo.

Por todo lo comentado, aquel considerando de la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera[1] en que se afirma que el principio de transparencia del sistema tributario exige el ejercicio efectivo de la facultad de gestión de los tributos, mediante normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y elusión tributaria, en el ámbito nacional e internacional, desincentivando prácticas nocivas de planeación fiscal”, debe entendérselo tal cual el propio Servicio de Rentas Internas lo ha aseverado, esto es, sin apreciaciones arbitrarias o erróneas de la Administración Tributaria y sin contrariar el derecho que los contribuyentes tienen para diseñar y ejecutar, en sustancia y forma, una planificación tributaria legítima y lícita.

Por lo expuesto, mientras los contribuyentes planifiquen sus decisiones de negocios comprendiendo el contexto normativo tributario y lo utilicen con sustancia y forma reales, con causa y objeto reales y lícitos, estaremos en presencia de planificaciones tributarias legítimas, tal como el máximo organismo constitucional del país lo ha reconocido.

Consulegis Abogados
Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
División Corporativa

 

 

[1] Publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 150 del 29 de diciembre del 2017.

Normativa que alienta la inversión

Desde el 24 de mayo pasado, más allá del claro mensaje a la Nación  que expuso el presidente Guillermo Lasso Mendoza, su gobierno ha dado muestras concretas de una actuación que se traduce en un marco normativo que va consolidando la confianza de invertir en el Ecuador. Así tenemos, entre los decretos ejecutivos expedidos:

  • El Nº 4, que contiene las normas éticas de comportamiento gubernamental y que es de relevancia porque, si bien la ética es un concepto subjetivo, al formar parte de una norma de conducta de funcionarios se transmuta en forma objetiva en derecho positivo y, sin duda, tendrá influencia en las conductas y actuaciones de funcionarios inspiradas en la transparencia y legalidad.
  • El Nº 68, que declara prioritaria la facilitación del comercio y la producción, la simplificación de trámites y la agenda de competitividad, lo cual tiene enorme importancia si consideramos que la toma de decisiones de inversionistas internacionales suele fundarse en el ranking llamado “Doing Business” (facilidad para hacer negocios) publicado por el Banco Mundial.

Con la búsqueda de agilidad y simplificación de la actuación de la administración pública, sumada a la actuación ética, cobra mayor credibilidad el aprovechamiento por parte de inversionistas de los beneficios previstos en la Ley de Fomento Productivo, en el COPCI y en las normas tributarias; esperando que ello se traduzca, además, en mejorar el “Corruption Perception Index (CPI)” que publica Transparencia Internacional.

En íntima relación con la competitividad, la reforma arancelaria que ha entrado en vigencia ha disminuido aranceles en 667 partidas, en especial las de materias primas, insumos y bienes de capital, beneficiando a más de ochenta sectores productivos, lo que también tiene relevancia internacional puesto que otro de los criterios para analizar inversiones es aquel que considera la revisión del ranking del índice Global Competitiveness Index (GCI)” que publica el Foro Económico Mundial.

Para generar una verdadera sinergia con este positivo entorno normativo, el Gobierno ha anunciado la disminución progresiva del Impuesto de Salida de Divisas (ISD), tema que es fundamental para alentar aún más la inversión y consolidar la internacionalización de los flujos de capitales, no obstante las exoneraciones existentes a la fecha cuando se remesan intereses de ciertos créditos externos de largo plazo o dividendos, por ejemplo.

Sumado a lo dicho, otras decisiones de la actual administración como la venta del Banco del Pacífico; la búsqueda de inversiones en los sectores de petróleo[1] y minería[2]; el fomento de delegaciones, concesiones y alianzas público-privadas, como por ejemplo la del Quinto Puente en Guayaquil, transmiten confianza en el nuevo modelo de desarrollo económico del país y en el Gobierno.

De otro lado, el buen manejo de las relaciones diplomáticas y comerciales internacionales, partiendo por el decreto ejecutivo Nº 122 mediante el cual se ratificó el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1966, y la política orientada a lograr tratados comerciales con los Estados Unidos de América, México, China, Euroasia, Rusia, entre otros, generará beneficios comerciales, tanto para la producción nacional así como para la internacional, a partir del intercambio de bienes y servicios basados en acuerdos aceptados recíprocamente. Los esfuerzos del Gobierno se traducirán, más temprano que tarde, en que los índices que miden la facilidad para hacer negocios y la competitividad anteriormente mencionados, consolidarán al Ecuador como punto atractivo de inversiones extranjeras y nacionales de la región.

Si a todo lo dicho sumamos el histórico y relevante hito de la vacunación en tiempo récord contra el COVID-19 —que se viene dando de forma intensiva y acelerada a distintos grupos de edad— no sólo que se está salvaguardando la vida y salud de millones de ecuatorianos sino que, a la vez, permite vislumbrar un camino hacia el progreso y la reactivación productiva, frente a los estragos económicos y psicosociales ocasionados por la pandemia.

Si bien, a la fecha y en el contexto, no hay medida social más trascendente que la planificada vacunación masiva de la población, deben reconocerse también otras importantes decisiones como la focalización del costo del combustible para el transporte público; las políticas contra la desnutrición infantil y la resolución Nº 672-2021-F tomada por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, que permite eliminar los costos de transferencias interbancarias electrónicas, lo cual beneficiará a un sinnúmero de pequeños empresarios y consumidores vinculados con la economía colaborativa, así como a los emprendimientos y negocios que usan plataformas tecnológicas y medios de pago digitales.

La creación de este positivo entorno normativo económico y social, inspirado en un giro de visión de ciento ochenta grados hacia un modelo de desarrollo que se funda en la inversión productiva generadora de empleo en diversos sectores que conforman el PIB, deberá luego consolidarse con reformas estructurales que merecen, desde ya, el apoyo de todo el país, especialmente de sus fuerzas políticas; ello con miras a sentar las bases para un Ecuador de oportunidades, trabajo y progreso que se traduzca en seguridad jurídica y paz social.

 

CONSULEGIS ABOGADOS
Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
División Corporativa

[1] Decreto ejecutivo Nº 95.

[2] Decreto ejecutivo Nº 151: “Plan de acción del sector minero”.

SOBRE EL JOINT VENTURE Y EL CONSORCIO EMPRESARIAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

La práctica comercial en el país sustentaba el contrato de joint venture en la autonomía de la voluntad privada. Lo propio ocurría con relación a los consorcios,  con la diferencia de que estos últimos contaban con algunas referencias en normas, como las que, por ejemplo, se hallan en el sector de hidrocarburos; en los requisitos del contrato para la contratación pública; y, en la atribución de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Compañías a  las asociaciones y consorcios que formen entre sí las compañías o empresas extranjeras, así como a las que formen con sociedades nacionales vigiladas por la entidad y las que estas últimas formen entre sí, en atención a lo previsto en el artículo 432 de la Ley de Compañías.

El nuevo Código de Comercio, por primera vez en la historia legislativa del Ecuador, regula al joint venture y también al consorcio empresarial, ambos dentro del título octavo denominado “La Colaboración Empresarial”. Tienen similitudes, pero también diferencias.

El joint venture es un contrato de asociación por el cual dos o más personas o compañías convienen en emprender un negocio en común por determinado plazo, acordando participar en las utilidades, pero respondiendo también por las obligaciones contraídas y por las pérdidas.

En el contrato de joint venture se deben incluir disposiciones relacionadas con el control, dirección, representación; si la responsabilidad frente a terceros por los contratos que se celebran es solidaria o proporcional a sus aportes o por cuotas; el plazo de duración, así como su objeto o propósito. Se debe incluir además su estructura interna, cabiendo contemplar consejos o directorios, cuya existencia  no exonera la responsabilidad de sus participantes.

Si bien la ley no lo establece expresamente, el joint venture no es una persona jurídica ni compañía y surge la duda acerca de que si será o no considerado como sociedad para fines tributarios, a efectos de que obtenga un RUC. En nuestra opinión, ello no cabe por aplicación de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, al encajar el joint venture dentro del concepto de “entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica”.  Reafirma esta apreciación el artículo 3 del Reglamento General para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, en el sentido de que las asociaciones de empresas son consideradas sociedades para fines tributarios.

La representación del joint venture se establecerá por escritura pública y le será atribuida a un mandatario común de todos sus miembros, sea que fuese uno de sus miembros o un tercero, siendo que sus actos obligan a todos sus miembros como un efecto lógico del mandato “especial” conferido. El mismo mandatario u otra persona puede desempeñar la función de liquidador del joint venture.

Por su parte, el consorcio mercantil es similar, en su definición, al joint venture, pero el artículo 601 aclara que el objetivo consiste en participar “de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso, proyecto o contrato, o en varios a la vez”.

A diferencia del joint venture, todo consorcio debe tener una denominación, no obstante que de igual forma no constituye una persona jurídica, pero sí sociedad para fines tributarios por expreso mandato del artículo 605 del Código de Comercio, lo que no se incluyó expresamente para el joint venture.

La ley impone para el consorcio la solemnidad de la escritura pública y deberá contar con un administrador designado por poder general, de forma similar al joint venture aunque sin un motivo claro para este caso. Como se indicó previamente, el artículo 592 determina que se trata un apoderado especial. En ambos casos, esos poderes deberán ser inscritos en el Registro Mercantil, por ser conferirlos por empresas para la administración de negocios, existiendo mandato expreso para el joint venture.

Más allá de las similitudes y diferencias entre el joint venture y el consorcio empresarial, ambos contratos se fundan en la flexibilidad que brinda la autonomía de la voluntad. Por ello, constituyen importantes figuras para empresarios que buscan hacer negocios sin someterse a la rigidez del derecho societario.

Siempre habrá aspectos importantes a tomar en cuenta en esta clase de contratos, como lo son por ejemplo: (i) las responsabilidades de cuota o solidaria frente a terceros; (ii)  el régimen de copropiedad sobre los bienes que se presentan en ambas figuras contractuales; (iii) y, desde luego, todas las implicaciones jurídicas derivadas de la contratación laboral. Ello sin perjuicio de las particularidades propias de la contratación pública aplicable a los consorcios, que siempre hay que tomar en cuenta.

CONSULEGIS ABOGADOS