Archivo del autor Roberto González Torre

Ante la ola de extorsiones y secuestros que hoy en día se conocen al segundo por la velocidad  de la difusión noticiosa, considero que corrigiendo un par de cuestiones legales  vigentes desde hace algunos años, que en mi opinión contrarían la Constitución, se brindaría algo de protección frente a estos flagelos.

Inicio mi comentario recordando que el No. 19 de Art. 66 de la Constitución de la República recoge como garantía de las personas el derecho de protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter. Además dispone que “la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley”.

 Así las cosas desde el 29 de diciembre de 2007, con los cambios incluidos en la Ley de Régimen Tributario Interno por la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, que entre otras cosas dispuso que el Código Tributario tenga la categoría de Ley Orgánica, la administración tributaria brinda libre acceso en su portal web para conocer el impuesto a la renta pagado por las personas naturales y jurídicas del país. Cuestionable disposición legal prevista en el último inciso del Art. 99 del Código Tributario desde el 15 de abril de 1998 que dispone: “La administración tributaria, deberá difundir anualmente los nombres de los sujetos pasivos y los valores que hayan pagado o no por sus obligaciones tributarias”.  Esta disposición legal es contraria en mi opinión al espíritu de la garantía constitucional anteriormente citada y ha sido utilizada más bien como herramienta política.

En íntima relación con lo anterior, también por una  reforma al Art. 443 de la Ley de Compañías, dispuesta por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 162 del 31 de marzo del 2010,  la nómina de socios y accionistas de las compañías mercantiles e incluso los beneficiarios efectivos de las mismas, también es de libre acceso de terceros.

Es decir, Ecuador contempla normas legales que le otorgan competencia por un lado a la administración tributaria y por otra al órgano de control societario, para hacer pública información patrimonial a través de sitios web de fácil y libre acceso para terceros ajenos a la relación societaria y a la calidad de contribuyentes. Así,  la información del patrimonio de las personas y sociedades, incluyendo hasta los montos de sus pagos de impuestos está a la mano de cualquiera por internet.

Y surge la pregunta: ¿con qué finalidad o motivación surgieron estas disposiciones?; ¿Qué ganan terceros conociendo el pago o no de impuestos ajenos y el patrimonio ajeno sobre todo de sociedades que no cotizan con acciones en bolsa de valores? Seguramente muchos coincidiremos en que no  hay nada de técnico en ello.  Y más allá de la respuesta, lo cierto es que esto se ha convertido en una peligrosa herramienta de exposición de la información de datos patrimoniales de carácter personal, lo que hoy en día significa darle armas a criminales para costear y ponerle precio a la libertad o vida de las personas que se ven amenazados por delitos execrables como la intimidación, la extorsión o el secuestro.

Aclaro que no es que estoy proponiendo que no deba brindarse información a la administración pública; todo lo contrario, tiene que ser proporcionada pero su tratamiento por parte de ésta debe ser reservado, tal como ocurre por ejemplo con la declaración patrimonial que se presenta a la administración tributaria cada año y en conformidad con el primer inciso del Art. 99 del Código Tributario, esto para los fines propios de la administración tributaria.

Por otra parte, hay que recordar que la letra f) del No. 1 de la Disposición Reformatoria Segunda de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (publicada en el Quinto Suplemento del Registro Oficial No.459 , 26 de Mayo 2021, reformó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, al disponer: “Sustitúyase el artículo 6, por el siguiente:

“Art. 6.- Accesibilidad y confidencialidad.- Son confidenciales los datos de carácter personal. El acceso a estos datos, solo será posible cuando quien los requiera se encuentre debidamente legitimado, conforme a los parámetros previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, su respectivo reglamento y demás normativa emitida por la Autoridad de Protección de Datos Personales. Al amparo de esta Ley, para acceder a la información sobre el patrimonio de las personas cualquier solicitante deberá justificar y motivar su requerimiento, declarar el uso que hará del mismo y consignar sus datos básicos de identidad, tales como nombres y apellidos completos, número del documento de identidad o ciudadanía, dirección domiciliaria y los demás datos que mediante el respectivo reglamento se determinen. Un uso distinto al declarado dará lugar a la determinación de responsabilidades, sin perjuicio de las acciones legales que el titular de la información pueda ejercer

 La Directora o Director Nacional de Registros Públicos, definirá los demás datos que integran el sistema nacional y el tipo de reserva y accesibilidad.”.

Siendo ésta última ley de carácter orgánico y posterior, prevalece tanto sobre la Ley de Compañías así como sobre el Código Tributario, de forma tal que si el Ejecutivo prevé remitir algún proyecto de ley de urgencia económica en estos días pues bien puede, incluir la adecuación de esas leyes al sentido de la garantía constitucional de protección de datos y a los preceptos de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

Debe precautelarse que la garantía constitucional prevista en el No. 19 del Art 66 de la Constitución no se convierta en letra muerta a través de normas legales que además exponen peligrosamente a las personas en el Ecuador de hoy.

Hace más de diecisiete años tuve la oportunidad de disertar en un evento de reformas constitucionales organizado por la Comisión de Asuntos Constitucionales del entonces Congreso Nacional. Escogí un tema que lo denominé “Redefinición del Modelo Administrativo y Financiero del Estado”. Dicha exposición fue preparada a la luz de la Constitución de 1998 —que pregonaba la descentralización— y considerando el ordenamiento jurídico secundario de la época, del cual mucho está derogado. Pero más allá de aquello, existe una misma constante desde la Constitución de 2008: Estado unitario, centralización de las finanzas públicas y constitucionalización de la cuenta única del tesoro nacional.

A nivel social las exigencias de la población son mayores: se requiere más cercanía del poder con la gente y el Gobierno Central sigue creciendo enormemente en su presupuesto, al igual que los consecuentes déficits.  Si a ello sumamos la violencia que aqueja a la sociedad en muchos ámbitos, incluidas las recientes protestas y reclamos al gobierno de turno, sumado lo anterior a la constitucionalización del derecho de resistencia, se me vienen a la mente las palabras de Françoise de Chateaubriand, quien dijo que “la verdad política, cualesquiera que sean sus formas, no es más que el orden y la libertad”. Sabiduría pura que el Ecuador debe buscar y lograr.

Por lo tanto, si orientamos esa búsqueda partiendo de la premisa de que la constitucionalización del centralismo administrativo y financiero ha fracasado, nos preguntamos: ¿cuál debe ser el camino para lograr las respuestas de una sociedad que demanda vivir en orden y paz? ¿Se impone un cambio en el modelo político del Ecuador?

¿Será, entonces, el federalismo la respuesta? ¿O quizás lo sean las autonomías? ¿Es, más bien, un problema de la estructura administrativa o es que conspira la parte orgánica de la Constitución de Montecristi? Creería que mucho de todo ello. Pero, más allá del modelo político-administrativo que se adopte, existirán aspectos relacionados con el régimen o sistema financiero público (lo que engloba lo fiscal y tributario en general) que deberá diseñarse en función del modelo político que se conciba.

El debate de la centralización versus la descentralización no es nuevo en el Ecuador. Hemos contado con Constituciones como las de 1845, 1850 y 1859 que miraban hacia la descentralización, así como otras de visión más centralista como las de 1843 y 1869. No faltan aquellas con una visión ecléctica, como las de 1876 y 1884.

Recordemos que en 1908 existió la Ley de Centralización de Rentas expedida por Alfaro, que fue dictada con el objetivo de cortar los “abusos de la descentralización”.

En 1925 tomaron fuerza las ideas federalistas en pleno auge cacaotero y de lucha contra la bancocracia.  En 1930 se recogió en Guayaquil la idea del “sucre federalista” a partir de propuestas de Carlos Palacios Sáenz.

En 1938 Carlos Alberto Arroyo del Río encabezó un movimiento federalista ante la falta de apoyo de ciertos grupos del Partido Liberal a sus aspiraciones de predominio político. Siguió ese debate en 1958, protagonizado por Emilio Estrada Icaza, quien defendió la tesis del federalismo, contra Teodoro Alvarado Garaicoa, quien la rechazó por considerarla contraria a la unidad nacional.

Ya en los umbrales de este siglo surgió otra vez la idea enfocada en las autonomías provinciales, llegándose incluso a celebrar una consulta popular en la provincia del Guayas en la que, por mayoría, la población votó a favor de este concepto.

En épocas más recientes, los presidentes Mahuad y Noboa, a su turno, trabajaron con distintos grupos representativos de la sociedad civil, e incluso con ministros de Estado, a través de la Comisión para la Descentralización, las Autonomías y las Circunscripciones Territoriales, creada por decreto ejecutivo número 1567 del 14 de diciembre de 1999. Cesado el presidente Mahuad, Noboa, su sucesor, dispuso adscribir esa Comisión como organismo asesor de la Presidencia de la República.

Todos esos esfuerzos, incluso los que realizaron los presidentes Gutiérrez y Palacio, fueron desembocando en descentralizaciones de competencias a favor de entidades seccionales hasta que llegamos a la vigente Constitución del 2008, que fortalece de manera acentuada la administración central de la mano con la centralización de los recursos.

Más allá de que caminar hacia un modelo federal implicaría reformar la Constitución vigente, el federalismo, como forma de Estado, debe:

1. Brindar soluciones racionales y modos equitativos de distribución de los ingresos tributarios e ingresos públicos en general, siempre en función del interés regional y por sobre todo el nacional.
2. Hallar un criterio ordenador. Al respecto, recuerdo cuando Alejandro Román Armendáriz, en su último artículo publicado la edición de diario Expreso del 24 de octubre de 1999, al referirse a los proyectos de autonomía de Manabí y al preparado por el movimiento Fuerza Ecuador de Humberto Mata Espinel, escribió: “probablemente el mayor error en ambos proyectos, por supuesto superable, consiste en haberlos concebido y asentado sobre la base de la actual división territorial del país en provincias que no reflejan la realidad territorial, poblacional, económica, política ni cultural del país”.
3. Propender al equilibrio y la justicia en la distribución de recursos, tomando en cuenta cifras y realidades locales.
4. Fundarse en criterios técnicos y no en afanes de coyuntura electoral.
5. Tomar en cuenta parámetros tales como: índices poblacionales; capacidad productiva de las ciudades; análisis comparativos de las recaudaciones tributarias en las distintas ciudades. Y el mismo ejercicio comparativo con índices en función de provincias; análisis comparativos de los ingresos por ciudades y provincias en función del gasto público en cada una de ellas; análisis comparativos de los ingresos municipales y provinciales generados de forma autónoma con relación a las asignaciones presupuestarias centrales, entre otros.
6. Determinar el criterio de solidaridad nacional y cooperación, que es fundamental para ensayar cualquier clase de régimen político-administrativo sea autonómico o federal; ello con miras a salvaguardar a los cantones y provincias más pobres y vulnerables.
7. Determinar con claridad las potestades tributarias; la posibilidad de contar con parlamentos regionales; la forma de representación ciudadana y los sistemas de elección; mecanismos de control ciudadano, rendición de cuentas y revocatorias de mandato; todo ello siempre sujeto al sistema jurídico nacional.
8. Complementarse con la desconcentración profunda de competencias de los organismos de control y supervisión; y, en general, de la administración central.
9. Nutrirse permanentemente de planes plurianuales de desarrollo, considerando las necesidades básicas que deben satisfacerse.
10. Considerar la existencia de un fondo solidario de compensación con el objeto de propender al equilibrio nacional.
11. Resolver temas como las cargas sindicales del sector público que se asuman en el nuevo modelo y lo que corresponde a la deuda externa.

¿Está preparado el país para un cambio profundo en su modelo de Estado?  Difícil pregunta y más difícil la respuesta. Pero más allá de la falta de certezas, seguir como está el Ecuador, sin reformas constitucionales en su estructura orgánica y forma de gobierno, no es viable ni admisible.

Con la vigencia del numeral 2 del artículo 43 de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19 (en adelante, “el Decreto-Ley”), publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021 —que dispuso la exoneración del impuesto a la herencia entre padres e hijos, al igual que a la cónyuge cuando no existan hijos—, muchas personas se han despreocupado de planificar, en vida, el destino que tendrán sus bienes tras su fallecimiento.  Ello ocurre, en algunos casos, porque sabiendo que los herederos no tendrán cargas fiscales, la preocupación se disipa.

No obstante, en muchos otros casos las relaciones de familia, el número de hijos, la cantidad de bienes, la existencia de negocios en marcha o la magnitud del patrimonio de una persona, hacen que el hecho de la exoneración tributaria anteriormente indicada no sea motivo suficiente para dejar de lado una planificación tributaria hereditaria en vida.

Más allá de quienes, en lo que respecta a sus inversiones internacionales, recurren a diversos vehículos jurídicos y contratos lícitos como el trust, fundaciones de interés privado, seguros de vida, entre otros, no es menos cierto que, precisamente, la dispensa del impuesto a la herencia dispuesta por el Decreto-Ley permite planificar de mejor modo la sucesión, utilizando para ello figuras tradicionales del Derecho Civil y otras ya consolidadas en nuestro Derecho Comercial, como lo es el fideicomiso mercantil.

A la larga, tener estructurados y debidamente previstos los efectos jurídicos que devienen de la muerte, en tal o cual sentido, brindará tranquilidad a los herederos puesto que les evitará engorrosos procesos judiciales que van desde la apertura de a sucesión, hasta culminar con la partición de bienes; siempre y cuando, claro está, que no se presenten conflictos en el camino.

De manera didáctica he esquematizado la siguiente clasificación de las distintas instituciones jurídicas existentes según varios criterios, con el objeto de tener claras sus características y, así, facilitar la decisión de asesoría en función de necesidades específicas.

Concluyo señalando que, muchas veces, la combinación de estas figuras jurídicas tradicionales brindará una sinergia útil y asequible a nivel local, tanto para personas como para compañías, sin perjuicio de estudiar en cada caso sus efectos en relación a los impuestos indirectos que están legalmente establecidos para el usufructo, las exenciones propias de las transferencias a título de fideicomiso mercantil, las restituciones gravadas de aquellas exentas, así como otros detalles puntuales aplicables a cada necesidad requerida y diseño específicamente concebido para el efecto.

LO QUE DISPONE LA NUEVA LEY

El número 2 del artículo 43 de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19 (en adelante, “el Decreto-Ley”), publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021, dispone:

“Se exonera del pago del Impuesto a la Herencia a los beneficiarios dentro del primer grado de consanguinidad con el causante. Tampoco causará el impuesto en el caso de que el beneficiario sea uno de los cónyuges supervivientes, siempre que no existan hijos que puedan acceder a la masa hereditaria”.

Adicionalmente, la Disposición Transitoria Décima del Decreto-Ley prevé que las personas que tuvieren que declarar o pagar los valores correspondientes al Impuesto a la Renta (“IR”), originado por herencias “a consecuencia del fallecimiento de sus familiares entre el 15 de marzo de 2020 y 31 de diciembre de 2021”, se beneficiarán de la exoneración. Es decir, se estableció un beneficio retroactivo, probablemente inspirado en que el Ecuador sufrió miles de pérdidas humanas en los momentos más duros de la pandemia.

PRIMERA REFLEXIÓN: LA CUESTIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Como la exoneración del impuesto a la herencia únicamente beneficia a los hijos (que son los beneficiarios directos en primer grado de consanguinidad), y dado que solo a falta de ellos opera el beneficio en favor del cónyuge sobreviviente, surgen dos preguntas:

1. Si la pandemia se cobró miles de vidas humanas, ¿por qué no se propuso una derogación total en lugar de una exoneración parcial, toda vez que muchas muertes sufridas en miles de hogares ecuatorianos, como es lógico suponer, no han respetado orden de sucesión alguno?
2. ¿Qué va a ocurrir con aquellas personas que, por derecho de representación, son beneficiarias de herencias a las que hubiesen tenido derecho sus ascendientes fallecidos?

La respuesta a la primera inquietud queda en el mundo de lo político o del análisis del Ministerio de Finanzas, pero la respuesta jurídica a la segunda interrogante es esta: el hijo de un padre fallecido no se beneficiará de la exoneración en caso de que, por derecho de representación de su padre o madre fallecido, herede, por ejemplo, los bienes de su abuelo 1.

Así, bajo supuesto anterior, la herencia estaría gravada con la nueva tabla incorporada por el número 1 del artículo 43 del Decreto-Ley; tabla que contempla impuestos progresivos que van del 5% hasta el 37% en el caso de herencias superiores a US$100,000.oo, en atención a que el heredero por derecho de representación no es, en rigor, “beneficiario dentro del primer grado de consanguinidad con el causante”.

SEGUNDA REFLEXIÓN: EL HECHO GENERADOR DE UNA HERENCIA ES HABERLA ACEPTADO EXPRESA O TÁCITAMENTE; POR LO TANTO, SE BENEFICIAN CON LA DEROGACIÓN INCLUSO QUIENES AÚN NO LA HUBIEREN ACEPTADO.

Por otro lado, la forma en que se ha redactado la Transitoria Décima podría desencadenar un injusto tributario si la Administración Tributaria llega a interpretar o aplicar erróneamente la legislación vigente.

Hay que recordar que desde el 2016, por disposición legal, los sujetos pasivos declaran el impuesto dentro del plazo de seis meses a contarse desde la aceptación expresa o tácita de la herencia, de conformidad con el Código Civil.

La regla precedente fue consecuencia de la reforma que, en el literal d) de su artículo 36, sufrió la Ley de Régimen Tributario (“LRTI”) tras expedirse la Ley Orgánica para Evitar la Elusión del Impuesto a la Herencia Sobre Ingresos Provenientes de Herencias, Legados y Donaciones, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 802 del 21 de julio del 2016, que a su vez desplazó al Reglamento para la Aplicación de la LRTI y que disponía que el impuesto se debía pagar en seis meses desde la muerte del causante.

Como se ha indicado, el artículo 43 del Decreto-Ley dispone la exoneración del pago del impuesto a la herencia para los beneficiarios que estuvieren comprendidos dentro del primer grado de consanguinidad con el causante, así como al cónyuge sobreviviente, siempre que no existieren hijos. Sin embargo, el aludido artículo únicamente reforma uno de los incisos de la letra d) del artículo 36, por lo que el resto de disposiciones continúan vigentes.

Si bien la Transitoria Décima tiene el afán de beneficiar retroactivamente a potenciales herederos, no incluye expresamente a todos los que deben beneficiarse ya que, al amparo del régimen legal vigente, el hecho generador para el nacimiento de la obligación tributaria del pago del impuesto a la herencia (para los casos no exonerados) no es la muerte de una persona, sino la aceptación expresa o tácita de la herencia.

Así concebido, el hecho generador continúa previsto en la LRTI desde el 2016 tal como se ha indicado y no ha sufrido reforma legal expresa. Por lo tanto, existen potenciales herederos que hasta la fecha no han aceptado herencias y, como consecuencia de ello, no ha operado el hecho generador del impuesto a la herencia, que sigue siendo la aceptación expresa o tácita de la herencia.

En conclusión, en aplicación irrestricta de la ley, los hijos de un padre fallecido que, a la fecha, no han aceptado aún la herencia y que lo hicieren a partir del 29 de noviembre de 2021, están exonerados del impuesto ya que, al configurarse el hecho generador (la aceptación de la herencia) no existiendo ya el impuesto, deben estar exentos de aquel.

En estricto derecho, en estos casos el Servicio de Rentas Internas debería otorgar los certificados de exoneración correspondientes.

CONSULEGIS ABOGADOS
Roberto González Torre
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1 La sucesión por derecho de representación es aplicable cuando el fallecido no ha dejado testamento. Tal como lo define el artículo 1024 del Código Civil, se trata de una “ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”. Ello ocurre cuando, verbi gratia, fallece el padre antes que el abuelo. Los hijos de ese padre fallecido pasan a ocupar, jurídicamente, el lugar que le hubiese correspondido en la sucesión de los bienes del abuelo.

Aspectos generales

La sindicación de acciones es una herramienta que permite ordenar anticipadamente el resultado de decisiones societarias que deben adoptarse, bien en asambleas o bien en juntas generales, para así evitar un voto disgregado cuando —por variadas circunstancias lícitas que lo justifican— fuese necesario contar con dicho acuerdo a los efectos de asegurar una dirección y continuidad en la conducción de la empresa, preservando los intereses generales de la compañía.

En el Ecuador, a partir de la Ley de Modernización a la Ley de Compañías publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 34 del 10 de diciembre del 2020, los pactos entre accionistas gozan de reconocimiento jurídico expreso y, por tanto, son válidos y eficaces.

Al efecto, el artículo 1 de la Ley de Compañías (“LC”), en concordancia con el artículo 191 de este mismo cuerpo legal, si bien limita que en el estatuto de una compañía anónima se restrinja el derecho de voto, sí cabe tal restricción a través de pactos de accionistas en los que, además, se puede incluir cualquier otro asunto lícito, como precisamente lo sería convenir la sindicación de acciones.

Consideraciones derivadas de la Ley de Compañías

La disposición citada, en concordancia con lo previsto en el artículo 1561 del Código Civil (“CC”), permite concluir que, por tratarse de un pacto válido, pueden convenirse aspectos relativos al ejercicio del derecho a voto, como por ejemplo votar sindicadamente en determinados aspectos del giro del negocio o para ciertas situaciones.

A pesar de lo dicho, no faltará el criterio que sostenga que el artículo 191 LC llama a aplicar, como contenido de los pactos de accionistas, lo previsto en la sociedad por acciones simplificada (“SAS”), aunque exclusivamente en lo que no contravenga a lo previsto para la compañía anónima. Como consecuencia de lo anterior podría también opinarse que el voto sindicado no cabe en la compañía anónima, más allá de que el voto sea un derecho fundamental del accionista del que no se lo puede privar, porque, según la parte pertinente del artículo 210 LC, “es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas que tengan derecho a votar”.

Sin embargo, viene al caso recordar que esa disposición del artículo 210 LC ha existido siempre y, por tanto, que dicha norma se entendía mejor en aquellas épocas en las que hablar de pactos de accionistas era algo poco más que proscrito, tanto más cuando no existía siquiera previsión legal al respecto. No obstante, a la fecha, considero que a base de las disposiciones vigentes, si bien el artículo 210 LC determina en su texto que convenir restricciones a la libertad de voto es nulo, hoy, con la clara distinción de convenciones aplicables a los estatutos y aquellas propias de los pactos de accionistas, debería entenderse que no cabría convenirla en el estatuto, pero que resultaría perfectamente válida su inclusión en los pactos de accionistas que expresamente existen en la ley y que responden a los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual.

Por otra parte, el número 4 del artículo 207 LC, si bien reconoce que el derecho a voto es de aquellos derechos fundamentales de los cuales el accionista no puede ser privado, sí que permite,  claramente, que pueda ser renunciado en los términos del artículo 11 CC. En tal virtud, cabe entonces preguntarse: ¿cómo no podría el accionista convenir la sindicación de acciones si quien puede lo más puede lo menos? Y todo ello en atención a su propio interés individual, precisamente remarcado por el citado artículo 11 CC que lo invoca la propia LC.

Huelga agregar que convenir libremente votaciones con otros accionistas no constituye, en sí, una restricción del voto, sino una convención parasocial derivada de su calidad de accionista, pactada sobre la base de aquella libertad contractual que permite convenir aspectos relacionados con sus derechos e incluso renunciar a algunos de ellos. Agrego, además, que convenir una sindicación, mientras no lesione el derecho de las minorías, no adolecerá de la nulidad prevista en el artículo 221 LC.

En un sentido contrario, en la SAS cabe incluir en el estatuto diversas formas de ejercicio del derecho a voto, en donde si bien, por regla general, cada accionista dispondrá de un voto, se contempla expresamente la disposición en contrario prevista en el estatuto social, al igual que ocurre respecto de la inclusión de restricciones para la enajenación de acciones.

Principales sindicaciones de acciones

Seguidamente mostraré, de forma esquemática, las principales clases de sindicaciones de acciones según los objetivos que se persiguen con esta clase de pactos:

1. En función del control o participación en la votación de la compañía

1.1.  Sindicación de mando: A través de la unificación de la voluntad de los integrantes del pacto se busca contar con una influencia perdurable en la marcha de la sociedad, todo sobre la base de una conducta homogénea que se plasma en la votación en las asambleas o en las juntas.

    1.2.  Sindicación de defensa: Cuando los accionistas minoritarios se unen de forma planificada y organizada en un pacto para hacerle frente a la mayoría, con miras de obtener mayor poder frente al grupo de control.

2. En función de controlar la invariabilidad de las acciones sindicadas

                     Sindicación de bloqueo: Se busca limitar o restringir, por convención, la libre transferencia de las acciones sindicadas así como las que se emitan en el futuro para los mismos accionistas, siendo un complemento para las sindicaciones de voto.

3. En función de la modalidad de ejercer el derecho de voto

3.1.  Sindicación con simple compromiso de voto: El pacto se limita a votar en las asambleas o juntas en el sentido previamente acordado.

  3.2.  Sindicación a través de fideicomiso mercantil o encargo fiduciario: Como respuesta a la búsqueda de mayor seguridad en el cumplimiento de la votación en la forma acordada en el pacto de sindicación, las partes entregan sus acciones a un fiduciario para que sea este quien ejerza el derecho a votar de las acciones sindicadas.

Normalmente los pactos de sindicación obligan solamente a sus otorgantes, pero la ley contempla la posibilidad de que puedan surtir efectos frente a la compañía si tales pactos son depositados en ella.

Conclusiones

La sindicación de acciones como contenido de los acuerdos o pactos de accionistas está permitida para la SAS y, de acuerdo con lo desarrollado en este trabajo, considero que también lo está para la compañía anónima.

Existen varias formas para el ejercicio de la sindicación de acciones que serán válidas siempre que fueren lícitas la causa y el objeto que las determinen y, asimismo, mientras su ejecución no implique un abuso del derecho a voto, tal como expresamente lo recoge la LC para las SAS.

Por regla general el convenio generará sus efectos exclusivamente entre los accionistas otorgantes del pacto, salvo depósito en la compañía.

El plazo de duración de la sindicación; el contenido respecto de las situaciones o circunstancias del voto homogéneo; el funcionamiento operativo del acuerdo; los aspectos relacionados con las posibles restricciones a la transmisibilidad de las acciones; las causales de terminación; los efectos en caso de fallecimiento del accionista; las cláusulas penales, así como los mecanismos para dirimir controversias, son los principales aspectos a tomar en cuenta en esta clase de acuerdos.

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Roberto González Torre
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Del 4 al 5 de octubre del 2021 se llevó a cabo el Trigésimo Congreso Anual del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI), organismo especializado en la materia y que está adscrito a la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN).

Luego de haber participado en este evento, quiero destacar dos exposiciones que me parecieron magníficas por estar relacionadas con la evolución que, en su moderna forma de representación, tienen tanto los títulos valores como los derechos originados en contratos comerciales, puesto que la tendencia actual consiste en pasar de los tradicionales documentos en soporte papel hacia los electrónicos, incluso por el camino de la representación de derechos en entornos digitales para facilitar su inversión de manera electrónica a través de diversos medios o sistemas, apoyados o no en el crowdfunding y llegando, incluso, a contarse con smart contracts.

La primera ponencia a la que seguidamente me referiré es la del profesor mexicano Alejandro Reyes Kraft, quien destacó la importancia de que las negociaciones electrónicas de valores cuenten con la garantía de ser únicas, de forma tal que pueda identificarse siempre la unívoca secuencia original, eliminándose el riesgo que pueden ocasionar los duplicados. En ese sentido, no basta por tanto la firma electrónica, ya que el documento firmado puede ser copiado muchas veces y cada copia endosada a distintas personas, lo que ocasionaría perjuicios inmanejables e inimaginables a terceros.

Por ello es que las plataformas tecnológicas deben proteger le secuencia única, para lo cual existen dos sistemas:

• Sistema de Bóveda Electrónica Centralizada, que consiste en una base de datos tradicional; y,
• Sistema de Blockchain, que consiste en una base de datos unida que permite corroborar el historial de transacciones a través de un “casamiento” criptográfico único.

Informó el profesor Reyes que la Cámara de Senadores de México, el 28 de abril de 2021, aprobó una iniciativa que permitiría que cualquier título de crédito pueda documentarse a través de los medios tecnológicos existentes, siempre y cuando tales medios permitan garantizar su legitimidad. Esta decisión ha pasado ya a la Cámara de Diputados para su trámite correspondiente.

La segunda exposición que destaco es la que llevó a cabo el profesor argentino Nicolás Malumián, quien trató sobre la “tokenización” a través de fideicomisos y expuso casos prácticos ya ejecutados en Argentina. Es indiscutible que la ventaja del fideicomiso radica en que, al constituir en un patrimonio autónomo o independiente, los derechos fiduciarios que recaen sobre activos o derechos subyacentes —por hallarse aislados, protegidos y originados en una fuente contractual— perfectamente podrían representarse en tokens originados de una plataforma blockchain.

En el caso de los fideicomisos surge la discusión acerca de que si lo que se puede representar a través de los tokens son los derechos como tales o si se pueden afincar en aquellos activos específicos del fideicomiso, sea como cuerpo cierto o como unidad de medida para los bienes fungibles; discusión, por cierto, que no es nueva ya que los derechos fiduciarios son derechos personales y no derechos reales.

La eventual representación vía token sobre derechos futuros es, sin duda, un desafío que amerita un mayor estudio, pero, a mi juicio, no habría prohibición mientras no sean más que meras expectativas. En cualquier caso, resultará interesante en el futuro llegar a titularizaciones mucho más fraccionadas a través de “tokens de titularización”.

Si extrapolamos lo expuesto a la variedad de fideicomisos en cuanto a sus aplicaciones así como a la variedad de bienes que pueden transferirse, podemos ir desde fideicomisos inmobiliarios a otros de emprendimiento, extendiéndolos a bienes transables como soya, café, vino y por qué no a otros de valor como obras de arte. Ello, combinado con la “tokenización” de tales derechos y el crowdfunding, podría darle forma a novedosos mecanismos de inversión realmente interesantes e importantes para activar un sinnúmero de negocios o emprendimientos.

En relación con lo anteriormente reseñado, el profesor Malumián comentó que en Nasdaq ya se pueden transferir tokens (exchanges de criptoactivos) y, además, que la United States Office of the Comptroller of the Currency (OCC) autorizó a los bancos federales para que pueden dar servicio de custodia de activos digitales.

Como conclusión considero que siempre existirán dos temas cruciales para el desarrollo de estos mecanismos: regular lo que significa la oferta pública (en particular a través de plataformas) y determinar las auditorías que se les deberán realizar; ello a efectos de controlar la seguridad que es, a la larga, el núcleo del éxito y de la protección que servirá para asegurar no solo su inversión, sino también su monetización a través de negociaciones electrónicas.

Exposiciones como las comentadas que dan cuenta de tantos avances y novedades nos recuerdan el primer mandamiento de Couture: “Estudia: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.

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Roberto González Torre

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La búsqueda de oportunidades de inversión en la región, dentro del contexto geopolítico actual, ha determinado que algunos fondos extranjeros vean al Ecuador como un país con mayor potencial para colocar recursos, lo que implica comprender su economía, los sectores que la conforman y buscar oportunidades específicas de inversión desde empresas de construcción, pasando por industrias hasta por compañías exportadoras de diversos productos.

Se trata de fondos internacionales privados que buscan negocios en el país. Valga la oportunidad para aclarar que la legislación ecuatoriana se ocupa de reglamentar, sustancialmente, los fondos de inversión constituidos en el Ecuador, siendo los que tradicionalmente conocemos como fondos administrados y los fondos colectivos de inversión, sujetos a la Ley de Mercado de Valores (“LMV”), hoy incorporada en el Código Orgánico Monetario y Financiero (“COMYF”). Los fondos colectivos —que se representan en cuotas negociables— pueden ser cotizados o no^[1].

Es decir, los fondos administrados y colectivos, como vehículos jurídicos que aglutinan inversiones de comitentes y partícipes, se regulan en función del interés del inversionista y para proteger los principios rectores del mercado de valores; de allí que la capacidad para administrarlos sea privativa de sociedades especializadas como lo son las administradoras de fondos y fideicomisos. Recordemos que desde la consulta popular del 7 de mayo de 2011, y luego por disposición de la Superintendencia de Bancos (“SB”) y el propio COMYF, a los bancos e instituciones del sistema financiero le prohibieron invertir, entre otras sociedades, en las administradoras de fondos y fideicomisos.

Volviendo a las administradoras de fondos y fideicomisos, estas compañías también pueden representar a fondos internacionales (enfocados desde el punto de vista de captación de la inversión), lo cual no ha ocurrido mayormente en atención a que muchos inversionistas calificados para esos productos de inversión lo hacen directamente en diversas jurisdicciones, aun cuando el artículo 77 de la LMV establece que “los fondos que hayan sido constituidos en el exterior y que capten recursos de residentes en el Ecuador, deberán hacerlo por intermedio de una administradora de fondos constituida en el Ecuador, para lo cual deberán firmar el respectivo convenio de representación, con responsabilidad fiduciaria y sujetarse a los requisitos de información que requiera la Superintendencia de Compañías”.

En cuanto a los fondos internacionales a los que nos referimos, que son los constituidos en otras jurisdicciones y buscan concretar inversiones en distintos países, durante los últimos veinte años tienen cada vez mayor presencia en la economía ecuatoriana, participando en diversos sectores que han recibido financiamientos de aquellos a partir de líneas de crédito revolvente y préstamos específicos orientados, por ejemplo, a financiamientos pre y post embarque en el caso de exportadores.

Por la relevancia que ha ido cobrando su presencia, existe normativa para que estos fondos internacionales puedan calificarse ante la SB como entidades no financieras especializadas proveedoras de recursos. La aplicación de esta normativa tiene importancia práctica, ya que por una parte los sujetos de crédito podrán incluir como gastos deducibles los costos financieros hasta la tasa máxima aprobada por la autoridad competente y, bajo determinadas condiciones previstas en la Ley, opera incluso la exención del Impuesto de Salida de Divisas para los pagos de capital e intereses de esos créditos externos registrados como tales por sus deudores.

Para finalizar, hacemos una breve mención a los fondos colaborativos o crowdfunding, figura en boga recogida por la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación que la define de esta manera:

“8. Plataformas de fondos colaborativos o ‘crowdfunding’.- Son sociedades mercantiles cuyo objeto social es la búsqueda de financiamiento de proyectos a través de plataformas desarrolladas sobre la base de nuevas tecnologías, que ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento o la compra de un bien o servicio”^[2].

Más allá de que la tecnología determina una variación ágil y dinámica en cuanto a la forma de atraer a los inversionistas, el registro y el control societario de estas sociedades está a cargo de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”).

Creemos que el control no se puede escapar bajo ningún concepto; todo lo contrario, se imponen mayores desafíos para la SCVS así como para las autoridades reguladoras, que no pueden dejar de observar los principios básicos que impone controlar todo vehículo o forma destinada a captar recursos de terceros, incluso cuando se trate de una inversión propia del mercado de valores y no del sistema financiero como tal.

Consulegis Abogados

Roberto González Torre

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División Corporativa

[1] v. letra c) del artículo 76 de la LMV: “Fondos cotizados: Son aquellos fondos que no podrán invertir en proyectos, sino exclusivamente en valores admitidos a cotización bursátil. Estos fondos podrán replicar la misma composición de un índice bursátil. La Junta de Política y Regulación Financiera establecerá las normas para la constitución de los fondos cotizados y la negociación y registro de sus cuotas, que constituyen valores negociables en el mercado de valores”.

[2] Suplemento del Registro Oficial Nº 151 del 28 de febrero del 2020.

La sentencia Nº 47-15-IN/21 expedida por la Corte Constitucional (“CC)) el 10 de marzo del 2021, resuelve una acción pública de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 17 del Código Tributario (“CTr”) y que fue deducida por una importante compañía comercial en el año 2015.

La mencionada disposición del CTr establece:

“Art. 17.- Calificación del hecho generador.- Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica, cualquiera sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”.

La actora alegó la presunta incompatibilidad y consecuente inconstitucionalidad de fondo de la transcrita norma, bajo la alegación de que lesiona los derechos a la seguridad jurídica, a la propiedad privada, al desarrollo de actividades económicas, a la libertad de contratación, así como al principio de reserva de ley tributaria. La discusión versaba sobre el endeudamiento entre partes relacionadas, pues la accionante argüía que es un error interpretar que en todos los casos ese hecho se lo califique como una subcapitalización, por las incidencias impositivas que esa calificación conlleva.

En atención a la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, comparecieron al proceso la Asamblea Nacional, la Presidencia de la República, el Servicio de Rentas Internas y la Procuraduría General del Estado. Todas estas entidades, con sus distintos enfoques, reafirmaron la importancia de que deba prevalecer la verdad material, el hecho económico y que el sistema tributario tiene que contar con normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y la elusión tributarias, tanto en el ámbito nacional cono en el internacional, para desincentivar prácticas nocivas de planeación. Y a pesar de que el Servicio de Rentas Internas defendió, en su exposición, la constitucionalidad del artículo 17 del CTr,  vale la pena destacar que también afirmó: “la norma no se constituye en inconstitucional por su aplicación indebida”; (…) “la disposición no puede ser reprochada por la posibilidad de su equivocada aplicación”.

Si bien suscribimos la opinión de que el artículo 17 del CTr  no es inconstitucional, es de relievar que ha sido la misma Administración Tributaria quien ha reconocido que pueden cometerse errores o incurrir en aplicaciones indebidas, como no podría ser de otra manera porque ni el Estado ni el Servicio de Rentas Internas son perfectos; errores o aplicaciones indebidas que tienen remedio en los mecanismos establecidos en la legislación de la materia.

Sin embargo, debe también destacarse la interpretación que ha efectuado la CC en relación al indicado artículo 17 del CTr, con el objeto de fijar dos reglas que permitan confirmar si el razonamiento jurídico aplicable se adecua al hecho generador de una norma tributaria:

1. Si el hecho generador consiste en un acto jurídico (actos o contratos unilaterales y bilaterales), se lo calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica; y,
2. Si el hecho generador se delimita atendiendo a conceptos económicos (fenómenos o situaciones económicas), se lo calificará teniendo en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o que los interesados hubiesen establecido.

Más allá del debate que pueda existir al respecto, la CC destaca que la supremacía de la sustancia sobre la forma jurídica la encontramos normada desde el Derecho Civil, que en virtud  del principio de Papiniano nos recuerda que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Pero la aplicación del principio de la realidad ¾afirma la CC¾ supone que la calificación del hecho generador tenga su fundamento en un razonamiento motivado, con suficiencia de premisas y pruebas; es decir, no de forma arbitraria ni antojadiza, garantizando siempre el principio de motivación y el debido proceso.

Y de manera también acertada la CC destaca en su fallo que los contribuyentes tienen, dentro de los aludidos derechos a desarrollar actividades económicas y de libertad de contratación, “la opción legal tributaria que genere el mayor ahorro impositivo o la mayor rentabilidad financiero fiscal”; reconociendo, eso sí, que hay casos en que esa planificación tributaria puede desvirtuarse o desnaturalizarse mediante el uso de instrumentos jurídicos artificiales, carentes de motivos económicos válidos, con el solo objetivo de disminuir ilegítimamente la carga tributaria, tales como el empleo ilegal de empresas fantasmas, la simulación de negocios jurídicos y los pagos simulados al exterior.

La Corte Constitucional reconoce, en cambio, que la planificación fiscal o tributaria legítima se configuran en virtud de motivaciones económicas válidas y por la supremacía de la sustancia sobre la forma. En consecuencia, si los contribuyentes han perseguido una finalidad comercial autónoma y no tan solo lograr la disminución del pago del tributos, fundados siempre en una estrategia empresarial con efectos reales y prevaleciendo la esencia sobre la forma, ello es lícito y legítimo.

Por todo lo comentado, aquel considerando de la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera[1] en que se afirma que “el principio de transparencia del sistema tributario exige el ejercicio efectivo de la facultad de gestión de los tributos, mediante normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y elusión tributaria, en el ámbito nacional e internacional, desincentivando prácticas nocivas de planeación fiscal”, debe entendérselo tal cual el propio Servicio de Rentas Internas lo ha aseverado, esto es, sin apreciaciones arbitrarias o erróneas de la Administración Tributaria y sin contrariar el derecho que los contribuyentes tienen para diseñar y ejecutar, en sustancia y forma, una planificación tributaria legítima y lícita.

Por lo expuesto, mientras los contribuyentes planifiquen sus decisiones de negocios comprendiendo el contexto normativo tributario y lo utilicen con sustancia y forma reales, con causa y objeto reales y lícitos, estaremos en presencia de planificaciones tributarias legítimas, tal como el máximo organismo constitucional del país lo ha reconocido.

Consulegis Abogados
Roberto González Torre
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División Corporativa

[1] Publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 150 del 29 de diciembre del 2017.

Desde el 24 de mayo pasado, más allá del claro mensaje a la Nación  que expuso el presidente Guillermo Lasso Mendoza, su gobierno ha dado muestras concretas de una actuación que se traduce en un marco normativo que va consolidando la confianza de invertir en el Ecuador. Así tenemos, entre los decretos ejecutivos expedidos:

• El Nº 4, que contiene las normas éticas de comportamiento gubernamental y que es de relevancia porque, si bien la ética es un concepto subjetivo, al formar parte de una norma de conducta de funcionarios se transmuta en forma objetiva en derecho positivo y, sin duda, tendrá influencia en las conductas y actuaciones de funcionarios inspiradas en la transparencia y legalidad.
• El Nº 68, que declara prioritaria la facilitación del comercio y la producción, la simplificación de trámites y la agenda de competitividad, lo cual tiene enorme importancia si consideramos que la toma de decisiones de inversionistas internacionales suele fundarse en el ranking llamado “Doing Business” (facilidad para hacer negocios) publicado por el Banco Mundial.

Con la búsqueda de agilidad y simplificación de la actuación de la administración pública, sumada a la actuación ética, cobra mayor credibilidad el aprovechamiento por parte de inversionistas de los beneficios previstos en la Ley de Fomento Productivo, en el COPCI y en las normas tributarias; esperando que ello se traduzca, además, en mejorar el “Corruption Perception Index (CPI)” que publica Transparencia Internacional.

En íntima relación con la competitividad, la reforma arancelaria que ha entrado en vigencia ha disminuido aranceles en 667 partidas, en especial las de materias primas, insumos y bienes de capital, beneficiando a más de ochenta sectores productivos, lo que también tiene relevancia internacional puesto que otro de los criterios para analizar inversiones es aquel que considera la revisión del ranking del índice “Global Competitiveness Index (GCI)” que publica el Foro Económico Mundial.

Para generar una verdadera sinergia con este positivo entorno normativo, el Gobierno ha anunciado la disminución progresiva del Impuesto de Salida de Divisas (ISD), tema que es fundamental para alentar aún más la inversión y consolidar la internacionalización de los flujos de capitales, no obstante las exoneraciones existentes a la fecha cuando se remesan intereses de ciertos créditos externos de largo plazo o dividendos, por ejemplo.

Sumado a lo dicho, otras decisiones de la actual administración como la venta del Banco del Pacífico; la búsqueda de inversiones en los sectores de petróleo[1] y minería[2]; el fomento de delegaciones, concesiones y alianzas público-privadas, como por ejemplo la del Quinto Puente en Guayaquil, transmiten confianza en el nuevo modelo de desarrollo económico del país y en el Gobierno.

De otro lado, el buen manejo de las relaciones diplomáticas y comerciales internacionales, partiendo por el decreto ejecutivo Nº 122 mediante el cual se ratificó el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1966”, y la política orientada a lograr tratados comerciales con los Estados Unidos de América, México, China, Euroasia, Rusia, entre otros, generará beneficios comerciales, tanto para la producción nacional así como para la internacional, a partir del intercambio de bienes y servicios basados en acuerdos aceptados recíprocamente. Los esfuerzos del Gobierno se traducirán, más temprano que tarde, en que los índices que miden la facilidad para hacer negocios y la competitividad anteriormente mencionados, consolidarán al Ecuador como punto atractivo de inversiones extranjeras y nacionales de la región.

Si a todo lo dicho sumamos el histórico y relevante hito de la vacunación en tiempo récord contra el COVID-19 —que se viene dando de forma intensiva y acelerada a distintos grupos de edad— no sólo que se está salvaguardando la vida y salud de millones de ecuatorianos sino que, a la vez, permite vislumbrar un camino hacia el progreso y la reactivación productiva, frente a los estragos económicos y psicosociales ocasionados por la pandemia.

Si bien, a la fecha y en el contexto, no hay medida social más trascendente que la planificada vacunación masiva de la población, deben reconocerse también otras importantes decisiones como la focalización del costo del combustible para el transporte público; las políticas contra la desnutrición infantil y la resolución Nº 672-2021-F tomada por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, que permite eliminar los costos de transferencias interbancarias electrónicas, lo cual beneficiará a un sinnúmero de pequeños empresarios y consumidores vinculados con la economía colaborativa, así como a los emprendimientos y negocios que usan plataformas tecnológicas y medios de pago digitales.

La creación de este positivo entorno normativo económico y social, inspirado en un giro de visión de ciento ochenta grados hacia un modelo de desarrollo que se funda en la inversión productiva generadora de empleo en diversos sectores que conforman el PIB, deberá luego consolidarse con reformas estructurales que merecen, desde ya, el apoyo de todo el país, especialmente de sus fuerzas políticas; ello con miras a sentar las bases para un Ecuador de oportunidades, trabajo y progreso que se traduzca en seguridad jurídica y paz social.

CONSULEGIS ABOGADOS
Roberto González Torre
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División Corporativa

[1] Decreto ejecutivo Nº 95.

[2] Decreto ejecutivo Nº 151: “Plan de acción del sector minero”.

La práctica comercial en el país sustentaba el contrato de joint venture en la autonomía de la voluntad privada. Lo propio ocurría con relación a los consorcios,  con la diferencia de que estos últimos contaban con algunas referencias en normas, como las que, por ejemplo, se hallan en el sector de hidrocarburos; en los requisitos del contrato para la contratación pública; y, en la atribución de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Compañías a  las asociaciones y consorcios que formen entre sí las compañías o empresas extranjeras, así como a las que formen con sociedades nacionales vigiladas por la entidad y las que estas últimas formen entre sí, en atención a lo previsto en el artículo 432 de la Ley de Compañías.

El nuevo Código de Comercio, por primera vez en la historia legislativa del Ecuador, regula al joint venture y también al consorcio empresarial, ambos dentro del título octavo denominado “La Colaboración Empresarial”. Tienen similitudes, pero también diferencias.

El joint venture es un contrato de asociación por el cual dos o más personas o compañías convienen en emprender un negocio en común por determinado plazo, acordando participar en las utilidades, pero respondiendo también por las obligaciones contraídas y por las pérdidas.

En el contrato de joint venture se deben incluir disposiciones relacionadas con el control, dirección, representación; si la responsabilidad frente a terceros por los contratos que se celebran es solidaria o proporcional a sus aportes o por cuotas; el plazo de duración, así como su objeto o propósito. Se debe incluir además su estructura interna, cabiendo contemplar consejos o directorios, cuya existencia  no exonera la responsabilidad de sus participantes.

Si bien la ley no lo establece expresamente, el joint venture no es una persona jurídica ni compañía y surge la duda acerca de que si será o no considerado como sociedad para fines tributarios, a efectos de que obtenga un RUC. En nuestra opinión, ello no cabe por aplicación de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, al encajar el joint venture dentro del concepto de “entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica”.  Reafirma esta apreciación el artículo 3 del Reglamento General para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, en el sentido de que las asociaciones de empresas son consideradas sociedades para fines tributarios.

La representación del joint venture se establecerá por escritura pública y le será atribuida a un mandatario común de todos sus miembros, sea que fuese uno de sus miembros o un tercero, siendo que sus actos obligan a todos sus miembros como un efecto lógico del mandato “especial” conferido. El mismo mandatario u otra persona puede desempeñar la función de liquidador del joint venture.

Por su parte, el consorcio mercantil es similar, en su definición, al joint venture, pero el artículo 601 aclara que el objetivo consiste en participar “de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso, proyecto o contrato, o en varios a la vez”.

A diferencia del joint venture, todo consorcio debe tener una denominación, no obstante que de igual forma no constituye una persona jurídica, pero sí sociedad para fines tributarios por expreso mandato del artículo 605 del Código de Comercio, lo que no se incluyó expresamente para el joint venture.

La ley impone para el consorcio la solemnidad de la escritura pública y deberá contar con un administrador designado por poder general, de forma similar al joint venture aunque sin un motivo claro para este caso. Como se indicó previamente, el artículo 592 determina que se trata un apoderado especial. En ambos casos, esos poderes deberán ser inscritos en el Registro Mercantil, por ser conferirlos por empresas para la administración de negocios, existiendo mandato expreso para el joint venture.

Más allá de las similitudes y diferencias entre el joint venture y el consorcio empresarial, ambos contratos se fundan en la flexibilidad que brinda la autonomía de la voluntad. Por ello, constituyen importantes figuras para empresarios que buscan hacer negocios sin someterse a la rigidez del derecho societario.

Siempre habrá aspectos importantes a tomar en cuenta en esta clase de contratos, como lo son por ejemplo: (i) las responsabilidades de cuota o solidaria frente a terceros; (ii)  el régimen de copropiedad sobre los bienes que se presentan en ambas figuras contractuales; (iii) y, desde luego, todas las implicaciones jurídicas derivadas de la contratación laboral. Ello sin perjuicio de las particularidades propias de la contratación pública aplicable a los consorcios, que siempre hay que tomar en cuenta.

CONSULEGIS ABOGADOS