LEY ORGÁNICA DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS PARA VARIOS SECTORES PRODUCTIVOS E INTERPRETATIVA DEL ARTÍCULO 547 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN

El 2 de septiembre del 2016 la Asamblea Nacional aprobó, en segundo debate, la Ley Orgánica de Incentivos Tributarios para Varios Sectores Productivos e Interpretativa del Artículo 547 del Código Orgánica de Organización Territorial, Autonomía y Des-centralización (“Ley”). Bajo ese largo nombre, la Legislatura dio paso al proyecto que, el 8 de agosto pasado, fue presentado por iniciativa del Ejecutivo con carácter de urgente en materia económica.

Una vez recibida la aprobación dada en el pleno de la Legislatura, empezará a discu-rrir el plazo de treinta días para que el Presidente de la República lo sancione u objete total o parcialmente, según lo prevé el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

Partiendo de la premisa de que el texto así aprobado podría ser eventualmente modi-ficado por la vía de un veto parcial, seguidamente pasamos a revisar su contenido esencial.

1. Sector salud y seguridad social.

1.1. Se permite que los empleadores puedan incluir como gasto deducible del Impuesto a la Renta lo que destinen para el pago de seguros médi-cos privados y/o medicina prepaga que contraten a favor de sus tra-bajadores, siempre y cuando la cobertura sea para totalidad de todos ellos. El beneficio también se aplica para las organizaciones de la eco-nomía popular o solidaria.

Son empleadores, según la Ley, las personas naturales o las socieda-des.

La deducibilidad es del 100 % para los empleadores que cumplan las condiciones de micro o pequeña empresa; y, del 50 %, para los que es-tén clasificados como grande o mediana empresa.

No determina la Ley cuáles son los parámetros para que los emplea-dores estén clasificados de una u otra manera, pero en el artículo 106 del decreto ejecutivo Nº 757 publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 450 del 17 de mayo del 2011 existe ya una clasificación para micro, pequeña y mediana empresa, que a continuación se cita tal cual:
1.1.1. Micro empresa: Es aquella unidad productiva que tiene entre 1 a 9 trabajadores y un valor de ventas o ingresos brutos anuales iguales o menores de cien mil (US$ 100,000.oo) dóla-res de los Estados Unidos de América.
1.1.2. Pequeña empresa: Es aquella unidad de producción que tiene de 10 a 49 trabajadores y un valor de ventas o ingresos brutos anuales entre cien mil uno (US$ 100,001.oo) y un millón (US$ 1,000,000.oo) de dólares de los Estados Unidos de América.
1.1.3. Mediana empresa: Es aquella unidad de producción que tiene de 50 a 199 trabajadores y un valor de ventas o ingresos bru-tos anuales entre un millón uno (US$ 1,000,001,oo) y cinco millones (US$ 5,000,000.oo) de dólares de los Estados Unidos de América.

Con todo, habrá que esperar que la normativa secundaria confirme si la citada clasificación será la que se use para los efectos de la deduci-bilidad antedicha o si, por el contrario, utilizará otros parámetros, puesto que la Ley señala que las excepciones, límites y condiciones de este beneficio se determinarán en el respectivo reglamento.

1.2. Se prevé que las instituciones de la Red Pública Integral de Salud pue-dan hacerse cargo de los gastos que sus afiliados o usuarios deban pa-gar por concepto del excedente no cubierto por las compañías que fi-nancian servicios de atención de salud prepaga, o de seguros privados que ofrecen cobertura de asistencia médica.

No obstante, para que ello acontezca, es preciso que la prestación mé-dica haya sido brindada por una institución de salud privada y que, además, sea consecuencia de una derivación autorizada previamente por una entidad de la Red Pública Integral de Salud; derivación que so-lo podrá darse en casos de falta de disponibilidad o para garantizar así el acceso al derecho a la salud.

Sin embargo, es probable que la aplicación de este beneficio sea muy reducida por cuanto la Ley señala que la derivación se realizará “bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal de todos los funcionarios y/o particulares involucrados directa o indirectamente en el proceso de derivación”. Ante la amenaza de tales sanciones concebidas en térmi-nos tan amplios como extremos e injustos, dado que se podrían hacer responsables a muchas personas (quién sabe si hasta al paciente mismo y sus familiares), se prefiera no derivar al enfermo que deri-varlo a un centro de salud privado.

2. Sector bananero.

2.1. Como se sabe, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LORTI) instituye el Impuesto a la Renta Único para activida-des del sector bananero, al que también pueden acogerse los subsec-tores del sector agropecuario, pesquero o acuacultor.

En función de esta norma legal, puede el Presidente de la República fi-jar la tarifa del impuesto. A la fecha, el rango tarifario oscila entre el 1,5 % y el 2 %. Con la reforma de la Ley, el piso se reduciría a 1 %.

2.2. Por otro lado, se elimina la exención del Impuesto a las Tierras Rura-les que estaba prevista para los propietarios o poseedores de predios utilizados en actividades de producción de banano o de otros sectores que se acojan al régimen del Impuesto a la Renta Único instituido en el artículo 27 LORTI.

2.3. Como contrapartida, no obstante, se incluye en la LORTI que los valo-res pagados por el Impuesto a las Tierras Rurales constituirán crédito tributario para el pago del Impuesto Único, de acuerdo con las formas y condiciones que se establezcan en el reglamento que posteriormen-te se dicte. Sin embargo, también se dispone que si el crédito tributa-rio fuere mayor al Impuesto Único, podrá ser utilizado hasta por los dos ejercicios fiscales siguientes, de tal manera que si aún así existie-re un excedente no compensable, no podrá luego reclamarse devolu-ción o pago indebido o en exceso.

3. Sector transporte.

3.1. Para el cálculo del anticipo del Impuesto a la Renta (IR), las operado-ras de transporte público y comercial no considerarán el valor de las unidades de transporte y sus acoples con las que realizan su actividad económica.

3.3. Adicionalmente, quedan exentos del Impuesto a los Vehículos aque-llos que son de servicio público que fueren de propiedad de choferes profesionales, a razón de un vehículo por cada propietario, así como las unidades de propiedad de operadores de transporte púbico de pa-sajeros y de taxis.

4. Anticipo del Impuesto a la Renta.

4.1. Se modifica la letra a) del numeral 2 del artículo 41 LORTI. Con esta re-forma, se determina que la tarifa del 50 % del anticipo del IR será pa-gada por “las personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad, las sociedades y organizaciones de la economía po-pular y solidaria que cumplan las condiciones de las microempresas y las empresas que tenga suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos (…)”.

En esencia, el texto subrayado es lo que se incluye a través de la re-forma que realiza la Ley.

4.2. Se cambia el segundo inciso de la letra i) del numeral 2 del artículo 41 LORTI. A través de esta reforma, se fijan nuevas reglas para la devolu-ción del anticipo del IR que pagan las personas naturales y las suce-siones indivisas obligadas a llevar contabilidad, así como las socieda-des.

En efecto, y conforme al texto aún vigente de ese segundo inciso, pue-de el Servicio de Rentas Internas (SRI) devolver el anticipo por un ejercicio económico cada trienio, si por caso fortuito o fuerza mayor se ha visto gravemente afectada la actividad del contribuyente.

Si la Ley recibe la sanción presidencial, podrá en adelante el SRI de-volver el anticipo por una significativa afectación de la actividad eco-nómica del sujeto pasivo acontecida en el respectivo ejercicio econó-mico, pero se instituyen varias condiciones nuevas, a saber:
4.2.1. La afectación económica debe ser superior al IR causado.
4.2.2. La devolución solo será igual al excedente del tipo impositivo efectivo promedio de los contribuyentes en general; esto es, un índice que será determinado por el SRI mediante resolución de carácter general, que podrá además fijar un tipo impositivo efectivo promedio por segmentos:

Lejos de constituir incentivos, estas nuevas reglas vendrían en reali-dad a limitar la devolución del anticipo del IR.

5. Impuesto a la Salida de Divisas (ISD).

Al artículo 159 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador se le añade un numeral —el undécimo—, que sirve para incluir co-mo exenciones del ISD a los pagos de capital o dividendos realizados al exte-rior, en un monto equivalente al valor del capital ingresado al país por un re-sidente, sea como financiamiento propio sin intereses o como aporte de ca-pital, “siempre y cuando se hayan destinado a realizar inversiones productivas, y estos valores hubieren permanecido en el Ecuador por un período de al menos dos años contados a partir de su ingreso”. Para estos efectos, el ingreso de los capitales deberá registrarse en el Banco Central del Ecuador, además de cumplir con las condiciones y límites que posteriormente determine el SRI.

Adicionalmente, se especifica que esta exención será concedida si el capital retornado hubiese cumplido con todas las obligaciones tributarias al mo-mento de su salida del país.

6. Interpretación del artículo 547 del Código Orgánico de Organización Te-rritorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD)

El artículo 546 COOTAD instituye el Impuesto de Patentes Municipales y Metropolitanas, cuyos sujetos activos son los gobiernos autónomos des-centralizados municipales.

Conforme al artículo 547 ídem, “están obligados a obtener la patente y, por ende, el pago anual del impuesto de que trata el artículo anterior, las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdicción municipal o metropolitana, que ejerzan permanente”.

La Asamblea ha interpretado dicho transcrito artículo en el sentido de que “los productores en los sectores agrícola, pecuario, acuícola; así como las plan-taciones forestales no son objeto del impuesto de patente”. Consecuentemente, “las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras dedica-das a estas actividades no pueden ser sujetos de cobro por parte de ningún go-bierno autónomo descentralizado municipal o metropolitano del país”.

De conformidad con la regla vigésimo tercera del artículo 7 del Código Civil, las leyes interpretativas, cuando se limitan a declarar el sentido de otras le-yes, se entienden incorporadas a éstas. La doctrina nacional señala, al res-pecto, que dicha regla instituye una especie de retroactividad; esto es, que la interpretación forma parte indisoluble de la norma interpretada, tanto como que si esta última hubiese tenido desde siempre el sentido que el legislador le ha dado.

Consecuentemente, no faltaría quien argumente que los beneficiarios de esta interpretación legal podrían ejercer acciones de pago indebido del Impuesto de Patentes, siempre y cuando tales acciones no estuvieren prescritas.

Guayaquil, septiembre 5 del 2016

Fabrizio Peralta Díaz, Ab.
Director Jurídico
Cámara de Industrias de Guayaquil