Las penas están sobredimensionadas porque no protegen bienes jurídicos identificables

El Código Penal castiga en base a un discurso político que no tiene sustento legal

Las personas tenemos derechos constitucionales: a la vida, a la libertad, al libre tránsito, a un debido proceso, a un ecosistema libre de contaminación, a un libre desarrollo de la personalidad. “Estas no son cosas superfluas, son nuestra esencia como seres humanos, son por lo que nuestros antepasados han luchado por siglos”, dice el abogado y socio de Consulegis, Carlos Cortaza. Él explica que el Derecho Penal se crea, precisamente, para proteger a la sociedad y preservar estos diferentes alcances de los ciudadanos llamados bienes jurídicos. El Código Orgánico Integral Penal (COIP), que entró en vigencia en agosto del 2014, castiga delitos que no tienen como base a un bien jurídico sino a discursos políticos del Gobierno, como los derechos de la Pachamama. Carlos Cortaza explica cómo se han dado estas inconsistencias en la Ley y por qué son peligrosas.

¿Para qué sirven los bienes jurídicos?

De los bienes jurídicos nacen los delitos, por ejemplo de la vida nace el homicidio, el aborto; de la salud, el tráfico de drogas porque el Estado evita que te intoxiques y atentes contra tu salud, y la mala práctica médica, la falta de atención médica, o los defectos en los productos. Cada delito que está en el Código Orgánico Integral Penal obedece a la protección de un bien jurídico que está en la Constitución. El bien jurídico determina la gravedad de la pena: mientras más grave la pena, más importante es el bien jurídico que protege.

¿Un ejemplo?

El delito de homicidio llega hasta los treinta años, los de violación hasta treinta años, los de honor hasta dos porque están en la línea entre lo civil y lo penal.

¿Cuál es el problema con el nuevo COIP?

Ahora hay todo un discurso político que está interfiriendo con el Código. Y no todos los delitos responden a un bien jurídico. Por ejemplo los delitos contra la Pachamama.

La Pachamama no es un bien jurídico…

Las personas tenemos derecho a disfrutar de un medioambiente sano pero la Pachamama no es un bien jurídico en sí solo, es un objeto de protección espiritualizado.  Sería como haber puesto un capítulo de “los delitos contra Dios”:  entonces ¿qué pasa con los no creyentes? ¿o los que tienen otra religión los pueden cometer? ¿cómo pruebas que Dios ha sufrido un daño castigable con prisión?. Un ejemplo más práctico: la administración pública es un bien jurídico que regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Cuando defraudas impuestos, defraudas el bien jurídico administración pública, pero no impuestos porque es el objeto de protección. Eso sucede con la Pachamama y eso sucede con varios otros bienes jurídicos.

¿Cuál es la consecuencia?

Las penas que protegen estos delitos ya no tienen razón de ser. Hay penas que están en el COIP que parece que harían alusión a un bien jurídico pero no es un bien jurídico sino un objeto de protección. Las penas están sobredimensionadas porque no protegen bienes jurídicos identificables. Entonces si no lo puedes identificar no puedes sopesar la gravedad del tipo de penal que lo tiene que proteger y no puedes establecer una pena correcta con base sociológica, criminológica y científica.

¿Otro ejemplo?

Los derechos contra el “buen vivir” porque no es un bien jurídico. El buen vivir es un objeto de protección, es una filosofía de Estado, es una meta que el Estado busca para la sociedad. Lo que busca es el “modelo de bienestar” europeo de la década de los 80, pero es un propósito estatal, no bien jurídico. ¿De dónde sacas penas más o menos graves para protegerlo?  Y pero cuando estos enunciados como “buen vivir” pasan a ser parte de un “slogan” de gobierno o de propaganda política, con lo cual se desnaturalizan aún más y arrastran consigo toda construcción jurídica que se haya hecho al respecto.

¿Cuál es la consecuencia de que existan delitos que no protejan bienes jurídicos?

Lleva a perversiones en la creación, interpretación y aplicación de la ley porque, cómo definirías buen vivir o pacha mama: ¿vivimos bien o no vivimos bien? ¿Qué es el buen vivir? Buen vivir es acceso a la salud, seguridad, medioambiente sano.  ¿La pacha mama se puede quejar? ¿te puede denunciar?  Definitivamente no son bienes jurídicos.  ¿Cómo entonces entonces el legislador mete en el buen vivir delitos delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación? Que por sí solos son bienes jurídicos independientes y sin ninguna relación con el buen vivir de la propaganda política oficial.

¿Cuál es la distorsión ahí?

La información no es parte del Buen Vivir, es un tema social y de comunicación. El tema de comunicación en sí solo es un bien jurídico porque es un derecho a la información de la sociedad entonces no tiene nada que ver con el buen vivir. ¿De dónde establece la ley penas de tres años con relación a delitos que tienen penas de cinco a siete años? Debería haber una homogeneidad basada en el daño que este tipo de actuaciones produce y el daño se causa a la sociedad cuando se limita su derecho a recibir información o a las personas que se les impide la libre expresión, pero no al buen vivir de los demás ni de ningún gobierno de turno.

Al momento de fijar penas, ¿cómo ha afectado esta inclusión de objetos de protección que intentan pasar como bienes jurídicos?

Cuando el legislador se inventó estas cosas también le puso a todo pena de uno a tres años. Te vas presa por todo de uno a tres años, cuando en realidad todo eso amerita previamente un estudio técnico, sociológico, criminológico, sicológico, etcétera, para saber cuál es la pena adecuada para castigar y rehabilitar al mismo tiempo.

¿Cuál podría ser otro ejemplo de sobredimensión de castigo?

Los delitos contra el ambiente o naturaleza o Pachamama. Estos en realidad son delitos contra la biodiversidad, no son bienes jurídicos. Los bienes jurídicos son el derecho del ciudadano a disfrutar de un ecosistema sano y saludable. Entonces todo lo que impide “disfrutar” es un delito que tiene una pena establecida. Pero aquí el problema es que como no tiene una orientación de acuerdo al bien jurídico, hay penas que van de tres años a dieciséis años sin sustento de ninguna clase.

¿Como cuáles?

Si contaminas o si hay incendio te vas preso tres años. Pero si alguien se muere en el incendio te vas preso 16 años. Antes, en el viejo Código, esta pena por la muerte en un incendio estaba penada tres años o cinco años porque es una muerte accidental, yo no quiero que tú te mueras. Si provoco un incendio por un accidente y alguien se muere, no me debería ir preso 16 años porque yo no quise matar a nadie. Pero el castigo es como si hubiera sido intencional, no tiene sentido.

¿Cómo funcionan los bienes jurídicos?

Es importante que haya bienes jurídicos identificables porque sino no puedes cuantificar la pena. La pena debe ser adecuada para castigar y rehabilitar. El objeto de la pena es decirte “por qué lo hiciste, por qué lo hiciste, por qué lo hiciste” pero al mismo tiempo, después de que te dijeron tres veces eso, ya no lo vuelves a hacer. Hay personas que necesitan un “por qué lo hiciste” más y otros menos y de acuerdo a eso, se gradúa la pena. Digamos cuántos correazos te van a dar de niña. Puede ser que tú con uno te portabas bien pero a tu hermano no le importaba y seguía portándose mal, entonces le daban diez y ahí sí, no lo volvía hacer. Entonces esa graduación de la pena que hace tu mamá con la correa en la mano, la hace el legislador en la Ley, pero de manera democrática e igualitaria y respetando derechos humanos para un universo de 15 millones de ecuatorianos.

¿Cada delito debe tener un estudio técnico detrás?

Para eso debe haber un bien jurídico determinado y respaldado en la Constitución y en este caso no creo que exista. Lo que han hecho es tomar palabras del discurso político y convertirlos en bienes jurídicos y copiar leyes y sanciones de todas partes. Eso es una locura porque al final tenemos un derecho penal sin identidad ecuatoriana, pues esto no nace de la pacha mama sino de que sea una ley diseñada para la estructura social de este país. Tú no sientes que te afecta porque eres una ciudadana y no cometes delitos pero cuando eres un abogado como yo que defiende ya los casos, te encuentras con unas cosas terribles, y dices ¿y esto de dónde salió, señor? Y te responden: sí, le tengo que poner 16 años porque la Ley me dice, aunque yo sé que no se los merece.

¿Un ejemplo de un delito sin estudio técnico?

El delito financiero llamado pánico financiero, “la persona que publique o divulgue noticias falsas que causen daño a la economía nacional”, ¿qué es eso? La pena por esto es de cinco a siete años, es absurdo. Debería ser una pena de máximo un año porque no tiene sentido meter preso siete años a alguien, es verdad que puede causar daño si este delito se pudiera configurar de alguna forma, porque  además, en la realidad es difícil que funcione de la manera que está dicho, porque se está sancionando como si fuera una estafa agravada. No tiene sentido porque no tiene un bien jurídico identificable que proteger, si naciera en un bien jurídico entonces tú pudieras establecer realmente cuál es su propósito y por tanto la pena del delito que lo transgrede.  En este caso ni siquiera han podido armar un delito de una manera clara y entendible para la generalidad de la ciudadanía.

¿Estas anomalías en el COIP se pueden declarar inconstitucionales?

Así es, se podría. Hay un procedimiento para eso: recoger firmas, hacer la petición. Pero sí se puede.