INTRODUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA” O DE LA LLAMADA “FACILIDAD PROBATORIA” EN LA LEY ECUATORIANA

Con el objeto de hacer efectiva la garantía de igualdad de las partes en un proceso judicial, la ley establece excepciones al principio de que cada parte debe probar lo que alega, tanto el que demanda como el que se excepciona, como pasa con los supuestos de traslado de la carga de la prueba, por ejemplo para actividades contaminantes al medioambiente, donde quien la realiza es quien debe probar su inexistencia.

Sin embargo en este año la ley fue más allá e introdujo en nuestro país la institución de la “carga dinámica de la prueba” [1]  —importada del Common Law— en la LEY REFORMATORIA A LA LEY DE COMPAÑÍAS PARA LA OPTIMIZACIÓN E IMPULSO EMPRESARIAL Y PARA EL FOMENTO DEL GOBIERNO CORPORATIVO[2], que en su artículo 62 incorpora el artículo 249.1 donde por primera vez el Legislador le da la facultad a un Juez Civil de distribuir la carga de la prueba entre las partes, en materia de reclamos judiciales de accionistas minoritarios a decisiones mayoritarias de las juntas generales en compañías anónimas, pero estableciendo el requisito de la llamada “mejor posición” para probar o producir prueba.

La crítica permanente a esta teoría ha sido mayoritaria respecto al momento procesal en que se deben imponer las cargas probatorias, pues otras jurisdicciones han optado por incluirla en la sentencia sin advertencia previa de las partes, en violación al principio de seguridad jurídica y debido proceso; y también con relación al subjetivismo con el que puede actuar un juez para decidir a cuál de las partes carga con el peso de la prueba, lo que a decir de la doctrina incluso puede atentar contra la imparcialidad del fallo judicial y el derecho a la defensa, pues para algunos, habría hasta indicios de adelantamiento de criterio.

La reforma introducida, sin embargo, parece haber tomado en cuenta las críticas a esta nueva teoría y establece en la mencionada reforma los criterios para definir esta “mejor posición” y atenuar cualquier eventual subjetivismo judicial, señalando también —acertadamente— los momentos procesales en los que puede ser pedida y ordenada, para cumplir con las garantías de debido proceso y derecho a la defensa.

Lo interesante de esta reforma es que una vez que la ley permite la distribución de la carga probatoria por parte del juez, el siguiente paso es que las partes puedan actuar previamente y en la misma contratación ejerzan ya la prerrogativa del inciso final del artículo 1563 del Código Civil, lo que en el caso societario implicaría que desde la celebración del contrato de sociedad se pueda modular la distribución de la carga probatoria para el caso de probables reclamos de accionistas, por dar un ejemplo, entre las múltiples aplicaciones que puede tener esta modalidad en nuestra sociedad moderna para los contratos y litigios en derecho privado.

CARLOS CORTAZA VINUEZA