ENTIDADES FINANCIERAS EN LA SUSCRIPCIÓN DE INTEREST RATE SWAPS

El constante crecimiento de la empresa privada y la incertidumbre en cuanto a las tasas de interés ocasiona que instituciones financieras realicen actos que protejan sus flujos de efectivo y a su vez les permitan obtener una potencial ganancia o, en el mejor de los casos, no sufrir pérdidas. Para aquello, la figura más utilizada por entidades financieras y particulares es la suscripción de un swap o permuta financiera.

Un swap es un derivado financiero “complejo” en el cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo basados en diferentes instrumentos financieros o tasas de interés. En este tipo de contratos una de las partes involucradas se adhiere a una tasa fija mientras que la otra acepta adherirse a una tasa variable.

Los flujos que se intercambian pueden estar vinculadas a elementos como tasas de interés, valores de divisas, cotizaciones bursátiles y hasta incluso precios de productos básicos. Esto da lugar a diferentes tipos de intercambios financieros, como los intercambios de tasas de interés (interest rate swaps), los intercambios de acciones (equity swaps), los intercambios de productos básicos (commodity swaps), entre otros. A continuación se hablará de manera breve de cómo una institución bancaria proteje su responsabilidad en el interest rate swap.

Es común que los interest rate swaps se suscriban entre instituciones financieras las cuales, de acuerdo al estándar establecido por Markets in Financial Instruments Directive II (MiFid II), se entienden como partes similares en lo relativo a la negociación del contrato que suscriben, sus incidencias, y su potencial riesgo. Sin embargo, es posible que particulares decidan suscribir un swap con una entidad financiera para lo cual el estándar cambia protegiendo al particular y obligando a la institución financiera a cumplir con requisitos adicionales.

Para comercializar un derivado complejo con paticulares se recomienda que las entidades financieras del Ecuador acaten medidas internacionales y protejan su actuar realizando i) test de conveniencia, el cual tiene como objetivo determinar si el producto o servicio es «conveniente» para el cliente, es decir, si es adecuado para su conocimiento y experiencia previos en el ámbito financiero, y ii) test de idoneidad, el cual tiene como objetivo determinar si el producto o servicio recomendado es «idóneo» para cumplir los objetivos de inversión del cliente.

Ambos tests se encuentran establecidos dentro de la regulación MiFid II que, si bien no es de aplicación directa para las instituciones financieras del país, ayudaría en un hipotético litigio (esfera civil) en el que el particular solicite la nulidad del contrato por error como vicio en el consentimiento y fundamentando dicho error en que el instrumento ha sido comercializado de tal manera que fue imposible conocer el funcionamiento del producto y los riesgos que asumía en la contratación. Además de los tests antes mencionados se recomienda que las entidades financieras mantengan en sus registros los modelos estandarizados para la contratación de derivados en los cuales participe un inversor minorista para que así su diligencia en la suscripción se encuentre reforzada.

Así mismo se recomienda que las instituciones financieras que suscriban este tipo de contratos utilicen como modelo el contrato marco emitido por la asociación internacional de swaps y derivados (ISDA Agreement, con sus siglas en inglés) el cual determina ciertas cláusulas de gran importancia para los contratantes de derivados (entre ells el swap) como por ejemplo el criterio de interpretación, las confirmaciones, el neteo de transacciones (que nace del ISDA 2018), los eventos de incumplimiento, la marginación o colateral, la renegociación y la solución de controversias. Esta guía o contrato marco -si bien es utilizado mayormente para operaciones internacionales- permite un facil entendimiento del producto por parte del particular al momento de suscribir un derivado con una institución financiera así como proporciona un modelo estándar completamente modificable dependiendo de las necesidades de los contratantes y de las restricciones/obligaciones impuestas por la ley aplicable.

Se espera que en un futuro el Ecuador desarrolle políticas que permitan un mayor entendimiento de este tipo de contratos e impulse el desarrollo de un mercado en el que la contratación de derivados sea sencilla, proteja al sistema financiero y a los particulares, y se entienda al equity swap como un beneficio mutuo entre las entidades financieras y los particulares que buscan protejerse contra el aumento porcentual de las tasas de interés variables.