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Colusión o Corrupción en el mercado de la contratación pública Ecuatoriano.
Autor: Gilberto Gutiérrez
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¿La adquisición de bienes o servicios por parte del Estado constituye un
mercado? Si, ya que el mercado es la institución en la cual se intercambian libremente
bienes y servicios y, para el caso de regímenes especiales como la contratación pública,
se han establecido estrictos parámetros de control y austeridad en la asignación de
recursos públicos, con el fin de garantizar que el colectivo social pueda acceder a bienes
y servicios públicos de calidad. Esto se logra en la medida en que se propenda a la
participación del mayor número de oferentes, que permita a los consumidores o
usuarios, o en este caso al Estado, escoger la mejor opción que se adapte a sus
necesidades; generando mayor capacidad de innovación entre los productores o
proveedores, es decir, competencia y competitividad.
La Colusión, para José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma radica en el hecho de
que, “(…) participantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios
alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que se
esperaba tuviera lugar en dichos Procesos (…)”.1 A priori, se interpreta que la colusión
se suscita sólo entre operadores económicos licitantes (públicos o privados) que
compiten en un proceso de contratación pública, pero tal interpretación es limitada, pues
la colusión tiene dos dimensiones2: La primera se da cuando los operadores acuerdan
aumentar sus ganancias de manera ilícita por medio de posturas coordinadas
ilegalmente en perjuicio del ente contratante. La segunda es el ilícito en el cual el
contratante acuerda compartir con el operador económico adjudicado, las ganancias
extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un
acuerdo entre contratante y contratista que tradicionalmente se le conoce como
corrupción mas no colusión3.
En Ecuador, la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ordenan que toda contratación, prevista en la ley, se debe realizar
a través del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) procurándose las
mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
Concatenado con ello, en el año 2011, el Presupuesto General del Estado fue de USD
$23.950.249.957,03 del cual el 41.16% se canalizó a través del SNCP. Según la OCDE,
la región latinoamericana ocupa el tercer lugar en frecuencia de pagos irregulares a
autoridades públicas por actividad de gobierno, lo cual nos lleva a pensar que es cardinal la regulación jurídica4 de la colusión en contratación pública. Sin embargo de
ello, en el Ecuador no se ha definido un marco legal moderno que faculte a
instituciones como la Contraloría General del Estado o la Secretaria General de
Transparencia el investigar y sancionar casos de colusión; así como tampoco, se otorgó
esta potestad al Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP).
La realidad nacional es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado que dispone en su Artículo 1 “(…) la
prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios (…)”, Ecuador cuenta con un
marco legal que creo una autoridad competente para conocer las prácticas colusorias en
contratación pública; así como también, un marco normativo preventivo y sancionatorio
moderno, sin embargo, el legislador ha omitido el tratamiento de la segunda dimensión
de la colusión entendida como la surgente entre contratante y el contratista.
A pesar de tal omisión, el ordenamiento jurídico prevé otras normas que pueden
sancionar la corrupción (entre funcionario/contratante y contratista) en aplicación de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Sobre este particular existe un precedente en el año 2009 cuando el entonces,
Director Ejecutivo del INCOP, Dr. Jorge Luis González, al constatar la existencia de244
declaratorias de emergencia por parte de entidades contratantes, puso a disposición de la
Contraloría General del Estado los expedientes a fin de que se constate la legalidad de
las contrataciones. Por lo que se puede indicar que el Ecuador sí cuenta con una
regulación y autoridad que sancione la colusión en la relación (servidor públicocontratista).
Será la aplicación e internalización de las leyes de Contratación Pública, de
Regulación y Control del Poder de mercado y, de la Contraloría General del Estado
capaces de disminuir los actos de corrupción y colusión en las compras públicas?
Es irrefutable que la aplicación estricta de la norma, su concientización entre los
entes del Estado y contratistas , así como de su eficacia sancionatoria lograrán un efecto
disuasivo en la comisión de prácticas colusorias5. Sin embargo, es menester que las
autoridades sancionadoras de este ilícito; cuenten con equipos de talento humano
capacitados en la materia, a fin de que aumente la detección y sanción de estos delitos.
Resta esperar a que la implementación coordinada de marcos jurídicos
normativos por parte de las autoridades de libre competencia y contratación pública, sea
la receta que permita mitigar los efectos de la colusión en la contratación pública.
Colusión o Corrupción en el mercado de la contratación pública Ecuatoriano.
Autor: Gilberto Gutiérrez
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¿La adquisición de bienes o servicios por parte del Estado constituye un
mercado? Si, ya que el mercado es la institución en la cual se intercambian libremente
bienes y servicios y, para el caso de regímenes especiales como la contratación pública,
se han establecido estrictos parámetros de control y austeridad en la asignación de
recursos públicos, con el fin de garantizar que el colectivo social pueda acceder a bienes
y servicios públicos de calidad. Esto se logra en la medida en que se propenda a la
participación del mayor número de oferentes, que permita a los consumidores o
usuarios, o en este caso al Estado, escoger la mejor opción que se adapte a sus
necesidades; generando mayor capacidad de innovación entre los productores o
proveedores, es decir, competencia y competitividad.
La Colusión, para José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma radica en el hecho de
que, “(…) participantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios
alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que se
esperaba tuviera lugar en dichos Procesos (…)”.1 A priori, se interpreta que la colusión
se suscita sólo entre operadores económicos licitantes (públicos o privados) que
compiten en un proceso de contratación pública, pero tal interpretación es limitada, pues
la colusión tiene dos dimensiones2: La primera se da cuando los operadores acuerdan
aumentar sus ganancias de manera ilícita por medio de posturas coordinadas
ilegalmente en perjuicio del ente contratante. La segunda es el ilícito en el cual el
contratante acuerda compartir con el operador económico adjudicado, las ganancias
extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un
acuerdo entre contratante y contratista que tradicionalmente se le conoce como
corrupción mas no colusión3.
En Ecuador, la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ordenan que toda contratación, prevista en la ley, se debe realizar
a través del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) procurándose las
mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
Concatenado con ello, en el año 2011, el Presupuesto General del Estado fue de USD
$23.950.249.957,03 del cual el 41.16% se canalizó a través del SNCP. Según la OCDE,
la región latinoamericana ocupa el tercer lugar en frecuencia de pagos irregulares a
autoridades públicas por actividad de gobierno, lo cual nos lleva a pensar que es cardinal la regulación jurídica4 de la colusión en contratación pública. Sin embargo de
ello, en el Ecuador no se ha definido un marco legal moderno que faculte a
instituciones como la Contraloría General del Estado o la Secretaria General de
Transparencia el investigar y sancionar casos de colusión; así como tampoco, se otorgó
esta potestad al Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP).
La realidad nacional es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado que dispone en su Artículo 1 “(…) la
prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios (…)”, Ecuador cuenta con un
marco legal que creo una autoridad competente para conocer las prácticas colusorias en
contratación pública; así como también, un marco normativo preventivo y sancionatorio
moderno, sin embargo, el legislador ha omitido el tratamiento de la segunda dimensión
de la colusión entendida como la surgente entre contratante y el contratista.
A pesar de tal omisión, el ordenamiento jurídico prevé otras normas que pueden
sancionar la corrupción (entre funcionario/contratante y contratista) en aplicación de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Sobre este particular existe un precedente en el año 2009 cuando el entonces,
Director Ejecutivo del INCOP, Dr. Jorge Luis González, al constatar la existencia de244
declaratorias de emergencia por parte de entidades contratantes, puso a disposición de la
Contraloría General del Estado los expedientes a fin de que se constate la legalidad de
las contrataciones. Por lo que se puede indicar que el Ecuador sí cuenta con una
regulación y autoridad que sancione la colusión en la relación (servidor públicocontratista).
Será la aplicación e internalización de las leyes de Contratación Pública, de
Regulación y Control del Poder de mercado y, de la Contraloría General del Estado
capaces de disminuir los actos de corrupción y colusión en las compras públicas?
Es irrefutable que la aplicación estricta de la norma, su concientización entre los
entes del Estado y contratistas , así como de su eficacia sancionatoria lograrán un efecto
disuasivo en la comisión de prácticas colusorias5. Sin embargo, es menester que las
autoridades sancionadoras de este ilícito; cuenten con equipos de talento humano
capacitados en la materia, a fin de que aumente la detección y sanción de estos delitos.
Resta esperar a que la implementación coordinada de marcos jurídicos
normativos por parte de las autoridades de libre competencia y contratación pública, sea
la receta que permita mitigar los efectos de la colusión en la contratación pública.
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