Asunción de pasivos de compañías
La Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) prevé la posibilidad para aquellas compañías que tengan pasivos, de que puedan acogerse al trámite abreviado de disolución, liquidación y cancelación. No obstante, los socios o accionistas deberán asumir las obligaciones de la sociedad previo a iniciar el procedimiento abreviado. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”) deberá reglamentar su aplicación.
Cesión global del patrimonio
A partir de la LMLC, las compañías podrán transferir, en bloque, la totalidad de sus activos y pasivos a favor de: (i) uno o varios socios o accionistas de la misma sociedad; o, (ii) terceros.
Esta figura presenta, entre otros, los siguientes requisitos:
CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
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[1] Particularmente, el Título III del Libro V del Código de Comercio.
La publicación de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia Anticorrupción, en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 392 del 17 de febrero de 2021, incorporó a la legislación ecuatoriana, por primera vez, la creación de sistemas de cumplimiento normativo y de buen gobierno corporativo como “atenuante” (posibilidad de rebaja de pena) a la responsabilidad penal de la persona jurídica privada.
La reforma entra en el detalle de crear una directriz y, a la vez, establecer los requisitos mínimos de las prácticas preventivas que, en esta materia, deben tener las compañías. Por ejemplo: sistemas de integridad; normas, programas y políticas de cumplimiento, prevención y supervisión; y creación de órganos internos o autónomos que cumplan estas funciones, según el tamaño del negocio.
Específicamente, se pide a las empresas identificar actividades y controles internos con riesgo, además de realizar supervisión y monitoreo a través de evaluaciones. También se exigen modelos de gestión financiera, canales de denuncias, códigos de ética, capacitación del personal, establecimiento de mecanismos de investigación, sanciones, además del due diligence para los clientes.
Entre lo más relevante, la reforma crea también el nuevo delito de “actos de corrupción en el sector privado”, extrayendo, de los tradicionales delitos contra la administración pública, conductas como el cohecho, la concusión y el tráfico de influencias, que son incorporadas dentro de un tipo penal que busca evitar que quienes representan o hacen gestiones a favor de una persona jurídica, puedan exigir o aceptar beneficios materiales o inmateriales para cumplir o no sus deberes. La reforma incluye la apropiación indebida de bienes de la empresa por parte de empleados y funcionarios.
A pesar de que la reforma tiene muchas inconsistencias, el paso está dado y no hay marcha atrás: las empresas, corporaciones y demás personas que actúan en el ámbito privado, tienen que ponerse al día en prácticas “compliance”. Al efecto, deberán reformar y/o dictar estatutos y reglamentos; instructivos de comportamiento de sus representantes, directores, órganos corporativos e inclusive empleados; así como implementar sistemas de diligencia debida, en lo que corresponde a la gestión del negocio y a su relación con los clientes.
CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos Cortaza Vinueza
División Litigiosa
Introducción
Como se había resaltado en una entrega anterior, la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) ha traído consigo varios cambios al régimen jurídico societario; entre ellos, los que conciernen a la transformación de una sociedad.
Quorum
De acuerdo con la LMLC:
Balance de transformación
La sociedad que tuviere previsto transformarse en otra especie de compañía, deberá preparar un balance de transformación cortado al día anterior a la fecha de celebración de la sesión de la Junta General, quien deberá aprobarlo y que será remitido a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”) junto con la solicitud respectiva.
En cualquier caso, la escritura mediante la cual se solemnice la transformación acordada, deberá otorgarse dentro de los treinta días posteriores a la celebración de la Junta General. A la SCVS le compete aprobar este acto societario, en ejercicio del control administrativo previo que la Ley de Compañías le confiere.
Este balance, en lo que respecta al reembolso del valor de las acciones o participaciones, puede ser impugnado por el accionista o socio que estuviere en desacuerdo con la transformación o que no hubiere concurrido a la Junta General.
Derecho de separación y balance de separación
Dado que el acuerdo solo obliga a los accionistas o socios que votaron a favor de la transformación, los disidentes e incluso los que estuvieron ausentes, tienen derecho a separarse de la sociedad.
El ejercicio de este derecho conlleva la devolución del valor que tuvieren las acciones o participaciones del accionista o socio que se separa, de acuerdo con el balance de transformación, más la máxima tasa de interés convencional, que se calcula desde la fecha de la notificación de la separación hasta el día en que deba efectuarse el reembolso.
Como la devolución antedicha conlleva, además, la disminución del capital, la Junta General debe autorizar la elaboración de un balance de separación que se adjuntará al acto societario a través del cual se llevará a efecto tal disminución.
El ejercicio del derecho de separación no impide la prosecución del trámite de transformación.
Reembolso del valor de las acciones o participaciones
El reembolso del valor de las acciones o participaciones del accionista o socio que se separa puede realizarse de dos maneras:
El reembolso debe efectuarse, por regla general, al contado. Y si el monto del reembolso fuere superior al valor nominal de las acciones o participaciones, “el exceso no cubierto por la disminución del capital deberá ser pagado con fondos de la compañía”, bien que se lo haga con cargo a reservas (legales, facultativas o estatutarias, si estuvieren previstas), o bien que se lo hiciere mediante la realización de activos no esenciales.
No obstante lo anterior, si el reembolso pudiere poner en peligro la estabilidad patrimonial de la sociedad, o si ella no estuviere en capacidad de cumplirlo por cualquier motivo, pueden las partes convenir un plan de pagos o, en su defecto, deberán someterse a lo que al respecto decida el juez del domicilio principal de la compañía en procedimiento sumario.
Limitaciones y efectos
El acuerdo de transformación:
Una vez inscrita en el Registro Mercantil, la transformación surte todos sus efectos jurídicos. Si se tratare de la transformación de cualquier especie de compañía en una sociedad por acciones simplificada, tales efectos estarán supeditados a partir de su inscripción en el Registro de Sociedades a cargo de la SCVS.
CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
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Este 14 de enero del 2021 se ha dictado una sentencia de casación, expedida por la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia (CNJ).
La sentencia se refiere al proceso Nº 17371-2018-04858.
La extrabajadora demandó a su exempleadora porque, entre otras cosas, al desvincularse laboralmente de dicha compañía, no se le pagó en el finiquito la indemnización especial prevista en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Discapacidades (LOD); pago que, según ella afirmó, sí debió realizarse, pues tiene un hijo con una discapacidad del 82% y con una enfermedad grave en etapa terminal.
La Sala Laboral de la Corte Provincial de Pichincha le negó el pago de dicha indemnización, pues los jueces afirmaron que la extrabajadora no había notificado a su exempleadora sobre la existencia de este particular. En consecuencia, como ella no pudo probar que la empleadora estaba al tanto de que el hijo se hallaba en tales condiciones, no había razón para que se le pague el beneficio especial y adicional de la LOD.
Sin embargo —y esto es lo importante— la Sala Laboral de la CNJ (el más alto tribunal de justicia ordinaria del Ecuador) ha decidido que el pago reclamado sí es procedente, a pesar de que la exempleadora no hubiese conocido el hecho.
Estos son los argumentos de la Sala Laboral de la CNJ:
1. La LOD «no contempla como requisito para acceder a la indemnización ahí prevista, que el empleador sea notificado por iniciativa del trabajador formal y directamente sobre el hecho de que tiene a su cargo la manutención de una persona (…) en situación de discapacidad».
2. Por otro lado, y «ante las circunstancias y la situación de desigualdad en la que se encuentran los trabajadores, es el empleador quien debe procurar obtener información suficiente de aquellos, como es el hecho de dependientes en situación de discapacidad».
3. Y, por lo antes anotado, «en un proceso judicial deberá ser el empleador quien demuestre que, a pesar de haber solicitado información al respecto, fue el trabajador quien la ocultó o impidió que el empleador acceda a ella».
Si bien esta sentencia afecta, en principio, únicamente a las partes que estuvieron confrontadas en este proceso judicial, es fácil colegir, con este precedente, cuál será, en el futuro, la línea jurisprudencial que seguirá la CNJ ante casos parecidos.
Ello obliga a los empleadores a adoptar, desde ya, las medidas adecuadas para que, llegado el momento, puedan probar, de forma documental, que hicieron lo que estuvo a su alcance para poder conocer si sus trabajadores tienen o no personas a su cargo con discapacidad grave, para lo cual deberán «valerse de los medios adecuados para informarse sobre las cargas de sus trabajadores».
Por lo dicho, es recomendable que los empleadores revisen sus procesos de contratación y de seguimiento de sus trabajadores.
CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
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División Laboral
Introducción y problemática
A lo largo de este informe hemos de denominar como jornada reducida a aquella que consiste en una disminución extraordinaria y temporal del horario regular de trabajo, bajo el cual, en condiciones ordinarias o normales, había venido prestando sus servicios un trabajador a favor su empleador.
Antes del año 2016, la jornada reducida no estaba expresamente prevista en el Código del Trabajo (“CT”). Fue a raíz de la puesta en vigor de la Ley Orgánica para la Promoción Juvenil, Regulación Excepcional de la Jornada de Trabajo, Cesantía y Seguro de Desempleo[1] (“Ley del 28 de marzo del 2016”) que aquello fue legalmente posible como una medida para paliar la crisis económica que, por entonces, ya hacía sentir sus primeros efectos en el sector empleador privado.
Sin embargo, la regulación de la jornada reducida —que de por sí constituía ya una situación excepcional— fue y sigue siendo objeto de nuevas reglamentaciones, debido a la necesidad de hacerle frente a una economía duramente golpeada por la pandemia. Tales regulaciones provienen, en parte, de la normativa de emergencia que el Ministerio del Trabajo (“MDT”) se vio forzado a expedir; y, en parte, de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19[2] (“Ley del 22 de junio del 2020”) y su consecuente legislación secundaria.
Dada la concurrencia de variadas regulaciones que convergen sobre este aspecto concreto del Derecho del Trabajo, aunque provenientes de distintas fuentes normativas, se torna necesario preguntarse cuál está vigente. Al final de este informe pretendemos contestar esta inquietud.
La jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016
Conforme al artículo 47.1. CT, incorporado por la Ley del 28 de marzo del 2016, la posibilidad de reducir la jornada máxima de trabajo diario de ocho horas supone:
4.1. Demuestre que la medida es necesaria por causas de fuerza mayor o por reducción de ingresos o verificación de pérdidas; y,
4.2. Presente, eventualmente, un plan de austeridad.
Cumplidos estos supuestos y autorizada la jornada reducida, se derivan las siguientes consecuencias:
La jornada reducida que se sustenta en la Ley del 28 de marzo del 2016 tiene, además, su propia reglamentación secundaria, contenida en el vigente acuerdo ministerial Nº MDT-2016-0158[3]. En ella se detallan los requisitos formales que deben cumplirse para que el empleador presente su solicitud de reducción de jornada y los documentos que se deben anexar para tales fines. La competente Dirección Regional del Trabajo y Servicio Público dispone de tres días para dictar la resolución que corresponda, pero si no lo hiciere dentro de dicho término, se entenderá que el pedido ha sido autorizado.
la jornada reducida bajo la normativa de emergencia
El shock provocado por la llegada de la pandemia al territorio ecuatoriano, ameritaba una respuesta inmediata a través del ordenamiento jurídico, pero la virulencia del COVID-19 impidió que se lo hiciera a través de los canales regulares que, a nivel constitucional, suponen la presentación de un proyecto de ley que debe ser aprobado por la Asamblea Nacional y, finalmente, sancionado por el Presidente de la República. Por ello, el MDT se vio forzado a implementar, en el decurso de muy pocos días, profusa normativa urgentemente dictada para proveer un marco de juridicidad a una situación que había desbordado a la legalidad vigente[4].
En ese contexto, se expidió el acuerdo ministerial Nº MDT-2020-077, del 15 de marzo del 2020[5], cuyo artículo 4 hizo posible que los empleadores pudiesen pedir la reducción de la jornada debido a al estado de excepción por calamidad doméstica y emergencia sanitaria declarada[6], en los términos del artículo 47.1. CT y mediante el uso de la plataforma del Sistema Único de Trabajo (“SUT”), a través de la cual se remitiría la solicitud y luego se recibiría la autorización electrónica del Director Regional del Trabajo y Servicio Público.
La jornada reducida bajo la Ley del 22 de junio del 2020
En el Capítulo III de la Ley del 22 de junio del 2020 están reunidas las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo. Si bien su artículo 20 se refiere, específicamente, a la reducción “emergente” (sic)[7] de la jornada de trabajo, dicha norma también ha sido objeto de regulación, vía legislación secundaria, a través de los siguientes instrumentos normativos:
Al tenor de estos textos, podríamos condensar la regulación que de ellos emana de la siguiente manera:
1.1. Justifique la ocurrencia de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que alega;
1.2. Notifique y registre ante la autoridad de trabajo, a través del SUT, la jornada reducida que aplicará, el período de duración y la nómina del personal afectado por la medida, so pena de ser sancionado con multas que oscilan entre tres y hasta veinte salarios básicos unificados del trabajador en general; y,
1.3. Comunique a los trabajadores, por cualquier medio disponible, que la jornada ha sido reducida.
Ahora bien, los aludidos acuerdos ministeriales números MDT-2020-133 y MDT-2020-171 establecen cuáles son los trabajadores a quienes no se les puede aplicar la jornada reducida por emergencia, a saber:
Por último, hay dos grupos de personas a las que, si bien la jornada se les puede reducir, no es posible disminuirles la remuneración. Estos son:
Es pertinente señalar que las personas comprendidas dentro de los dos grupos antes señalados, disponen de siete días hábiles, contados desde que el empleador les notifique con la reducción de la jornada, para hacerle llegar los documentos que demuestren su condición de trabajadores con discapacidad o de trabajadores sustitutos. De lo contrario, no podrán impedir que les disminuyan sus remuneraciones.
¿Derogatoria tácita del 47.1. CT?
Es procedente preguntarse qué regulación está vigente, esto es, si la jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016 (que dio pie a la incorporación del artículo 47.1. CT), o si la jornada reducida “emergente” introducida a la legislación laboral por la Ley del 22 de junio del 2020.
Como puede apreciarse en este informe, ambas regulaciones fueron creadas para que los empleadores pudiesen sobrellevar circunstancias excepcionales, tales como fuerza mayor, caso fortuito, reducción de ingresos y verificación de pérdidas. En esencia, y en esa misma área delimitada por las similitudes, advertimos que:
Si se quisiere alegar que la Ley del 22 de junio del 2020 fue creada para hacerle frente a la coyuntura originada en la pandemia del COVID-19, no sería menos plausible alegar que, pese a aquello, en parte alguna de su plexo normativo se le ha dado carácter transitorio a la así llamada reducción “emergente” de la jornada de trabajo.
Por ende, afirmamos que el 47.1. CT ha sido tácitamente derogado, pues, parafraseando al inciso tercero del artículo 37 del Código Civil, las disposiciones de la nueva ley —la Ley del 22 de junio del 2020— no pueden conciliarse, en materia de jornada reducida, con las de la Ley del 28 de marzo del 2016.
Pero dejando de lado cualquier debate en lo jurídico, lo cierto es que, en la práctica, los empleadores echarán mano de la reducción “emergente” por sus evidentes beneficios legales: su más dilatada duración (un año prorrogable por un año más), el hecho de no tener que solicitar la autorización del MDT y la posibilidad de reducirla hasta en un cincuenta por ciento, son muestra de aquello.
CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
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División Laboral
[1] Suplemento del Registro Oficial Nº 720 del 28 de marzo del 2016.
[2] Suplemento del Registro Oficial Nº 229 del 22 de junio del 2020.
[3] Suplemento del Registro Oficial Nº 820 del 17 de agosto del 2016.
[4] Destacan, entre otros acuerdos ministeriales, el Nº MDT-2020-076, del 12 de marzo del 2020 (Registro Oficial Nº 178 del 7 de abril del 2020); y los que tienen asignados los números MDT-2020-080 (del 28 de marzo del 2020), MDT-2020-081 (del 10 de abril del 2020) y MDT-2020-093 (del 3 de mayo del 2020), todos ellos publicados, tardíamente, en el Registro Oficial Nº 288 del 14 de septiembre del 2020.
[5] Registro Oficial Nº 287 del 11 de septiembre del 2020.
[6] Decreto ejecutivo Nº 1017, del 16 de marzo del 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 163 del 17 de marzo del 2020. El estado de excepción fue renovado mediante decreto ejecutivo Nº 1052, del 15 de mayo del 2020, que se publicó en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 209 del 22 de mayo del 2020.
[7] Aunque el vocablo apropiado es “urgente” y no “emergente”, en este documento emplearemos la palabra que oficialmente se reproduce en todas las citadas normas.
[8] Esta es una clara alusión al contrato de trabajo en el que la prestación de los servicios del trabajador se brinda por jornadas parciales permanentes, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 82 CT.
Nuestra tercera y última entrega sobre las Normas para el Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC) versa sobre recomendaciones para el buen manejo de la compañía, a través de un adecuado cumplimiento de la ley. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), propone la implementación de una arquitectura de control, transparencia de información financiera y no financiera, y de medidas para mitigar la corrupción empresarial.
Arquitectura de control
La arquitectura de control aglutina el buen manejo, control y ambiente interno de la compañía. Es un sistema estructurado para brindarle a la compañía seguridad razonable al momento del traspaso de información entre distintos grupos o niveles de la misma.
El Committee of Sponsoring Organization of the Tradeway Comission (COSO), reconoce que en toda estructura de negocios es indispensable la existencia de distintos órganos encargados de gestionar riesgos presentes y futuros, realizar el control interno de las comunicaciones de la compañía y monitorear el cumplimiento de las políticas del buen gobierno corporativo.
Para aplicar adecuadamente la arquitectura de control, el Directorio debería promover y crear: (i) un comité encargado de la gestión de riesgos; (ii) un comité de auditoría interna que trabaje en relación con los auditores externos; y, (iii) un comité encargado del traspaso de información real y actualizada. Los accionistas no deberán formar parte de este tipo de comités.
Estos órganos pueden existir dentro de la sociedad sin perjuicio de lo que dispone la Ley de Compañías en cuanto a la obligación de tener auditores externos y comisarios (dependiendo del tipo de compañía).
Se sugiere la incorporación de esta figura ya que, tener una sólida estructura interna de control, aporta a la confianza entre accionistas con los terceros encargados de obtener y emitir información relevante a la compañía que se suele utilizar en las sesiones ordinarias de la Junta General.
Transparencia de información financiera y no financiera
La transparencia es un principio fundamental del buen gobierno corporativo. Ello supone el derecho que tiene todo accionista a ser informado sobre cualquier actividad o cambio dentro del giro del negocio. En todo caso, es recomendable establecer esta obligación expresamente dentro del contrato social.
En el contexto de la transparencia, las NBGC abordan los conflictos de intereses. Por lo general, este tipo de conflicto se suscita cuando la sociedad mantiene una relación jurídica con una parte vinculada; más aún, cuando esa parte vinculada cuenta con capacidad decisoria o capacidad para aprobar resoluciones de la Junta General y dirigir las actividades de la compañía.
En vista de lo expuesto, se recomienda que los directores comuniquen a los accionistas y al representante legal en caso de contar con acciones o participaciones de la compañía. Además, en caso de creerlo necesario, y posterior a la culminación de sus funciones, sería plausible que se suscriba un convenio de no competencia por un plazo de dos años entre directores y la sociedad.
Sin embargo, de encontrarse la compañía en medio de un conflicto de intereses, las NBGC recomiendan lo siguiente:
Medidas para mitigar la corrupción empresarial
Entre otras recomendaciones para el buen gobierno corporativo, la SCVS establece una serie de medidas tendientes a prevenir, mitigar o remediar eventuales daños que se deriven de actos de corrupción. A continuación, las más relevantes:
Finalmente, las NBGC ofrecen un marco para los reglamentos de compliance corporativo y prácticas anticorrupción. Estos reglamentos deben cumplir los siguientes requisitos: (i) identificación de las actividades en las que se podrían llevar a cabo actos de corrupción; (ii) implementación de un código de ética o de conducta al que se sometan todos los sujetos de la compañía, de tal forma que coadyuden a prevenir la comisión de esta clase de delitos; (iii) fijación de reglas y procedimientos para prevenir delitos en el ámbito de concursos y procesos de licitación de contratación pública; (iv) establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas determinadas en el reglamento; (v) establecimiento de una política de protección de denunciantes contra represalias, fijando así, canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; y, (vi) la debida diligencia durante el la implementación de actos societarios, adquisiciones y demás contrataciones, que permita verificar la ocurrencia de irregularidades o hechos ilícitos.
CONSULEGIS ABOGADOS
Manuela Castro Jalil (Ed.), [email protected]
Santiago Cisneros Bejarano, [email protected]
Carlos A. Martínez Cevallos, [email protected]
Santiago Martínez Cevallos, [email protected]
Ibeliza Vera Martin, [email protected]
En esta segunda entrega retomamos las recomendaciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), en los temas referentes al Directorio y el Gobierno Familiar y dentro del contexto de las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC).
El Directorio
Como novedad, las NBGC permiten la comparecencia virtual. El Directorio puede instalarse y sesionar con la comparecencia de directores a través de medios digitales o tecnológicos, no sin antes dejar constancia de aquello mediante correo electrónico. Adicionalmente, si no se transcribe el acta, pero se graba un audio o video, la grabación será suficiente prueba de la celebración de la sesión, siempre que sea guardada por el secretario en un archivo electrónico que forme parte del expediente. En este caso, la grabación debe enviarse a los directores para que cada uno guarde una copia de la grabación.
El Directorio deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada director, tomando en cuenta que se recomienda que el número de directores sea impar, recomendándose cinco directores como mínimo y once como máximo.
El Directorio debe representar el mayor porcentaje de capital posible, guardando siempre un buen equilibrio. Debe estar compuesto por directores ejecutivos, quienes tienen funciones de alta dirección de la compañía; no ejecutivos, que representan directamente a los accionistas; y, directores independientes, que, aunque no se encuentren vinculados a la gestión ordinaria de la compañía y a sus accionistas, representan el conjunto de intereses generales y difusos que concurren en ella.
Tal como se ha estructurado tradicionalmente, el Directorio debe estar dirigido por un Presidente con el apoyo de un secretario. Sin embargo, las NBGC introducen la posibilidad de acordar la existencia de un Consejo Consultivo y de formar comités especializados. Entre los comités que propone la SCVS, destacan: el Comité de Auditoría, el Comité de Remuneraciones y Nombramientos y el Comité de Gestión de Riesgo.
El Comité de Auditoría brinda apoyo a los auditores interno y externo, para facilitar una relación adecuada con el Directorio. Por su parte, el Comité de Nombramientos y Remuneraciones, encausa el proceso de designación de directores, asegura la capacitación continua de directores y presenta una propuesta anual de remuneración. Por último, el Comité de Gestión de Riesgo es el responsable de determinar la naturaleza y alcance de los principales riesgos operacionales, así como su adecuado control y gestión.
Finalmente, retomando el principio de trato equitativo en el buen gobierno corporativo, otra novedad destacada es que los accionistas minoritarios tienen derecho a designar un Director Independiente.
Gobierno Familiar
Las NBGC se refieren, además, al Gobierno Familiar, como un medio para preservar el control total o mayoritario del capital social, los valores y la cultura de la familia en la estructura societaria. En este sentido, la SCVS recomienda que el Gobierno Familiar se realice a través de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia; y, además, que aquellos se materialicen mediante un documento denominado Protocolo Familiar.
La resolución a la que este informe se refiere, establece la Asamblea Familiar como institución dirigida a fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia que es parte del entramado societario. Por otro lado, el Consejo de Familia debe, idealmente, representar a cada rama o estirpe de la familia, servir de vínculo entre ella y con respecto al Directorio y a la dirección de la compañía.
El Protocolo Familiar al que se hizo referencia anteriormente, tiene como objetivo formalizar la estructuración de la familia y su continuación temporal en la compañía, de manera que se eviten conflictos, existan mayores garantías y se mantenga la excelencia en la dirección de la sociedad. La SCVS, acertadamente, recomienda establecer el Protocolo por instrumento escrito privado. Se sugiere que consten, entre otros, los derechos de acceso a la información contable, los planes de sucesión y de contingencia, la vigencia y, por supuesto, las normas para la actualización del protocolo.
CONSULEGIS ABOGADOS
Manuela Castro Jalil (Ed.), [email protected]
Santiago Cisneros Bejarano, [email protected]
Carlos A. Martínez Cevallos, [email protected]
Santiago Martínez Cevallos, [email protected]
Ibeliza Vera Martin, [email protected]
La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS) aprobó, mediante resolución, las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC). Constituyen, en suma, unas recomendaciones para promover la transparencia de información, el compliance y para evitar conflictos entre socios o accionistas, protegiendo así los intereses de una compañía. A través de tres entregas, les informaremos cuáles son los aspectos más destacados de las NBGC.
La presente entrega versa sobre el principio fundamental para un buen gobierno corporativo: el trato equitativo. Además, recoge las recomendaciones novedosas con respecto de la Junta General de Accionistas.
Derecho de los accionistas y trato equitativo
En primer lugar, las NBGC mencionan que el poder político dentro de la compañía debe distribuirse equitativamente. Así, cada accionista o socio debe tener un voto en proporción a su valor pagado (con la excepción de las sociedades por acciones simplificadas, que permiten el voto doble). Es recomendable que los accionistas de la sociedad anónima que pretendan ordenar su derecho al voto a través de la sindicación de acciones lo regulen en un pacto para-social, mas no en el estatuto de la compañía.
Todo accionista cuenta con los mismos deberes y derechos sin importar su aporte en la sociedad. En este sentido, se recomienda que se estipule en el contrato social que si un accionista es notificado por otro, o por un integrante de los órganos fundamentales de la compañía, con información fundamental o de interés general, dicho accionista deberá ponerla en conocimiento de sus similares en un término prudencial. Así se podrán evitar acuerdos colusorios entre accionistas al momento de tomar decisiones en la Junta General.
En la línea del trato equitativo, los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, pueden solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día o que se efectúen correcciones formales a la convocatoria.
Adicionalmente, las NBGC recomiendan la conformación de un Directorio encargado de recopilar información y preparar explicaciones técnicas para los accionistas, en caso de decisiones corporativas complejas (e.g. fusiones escisiones, aumentos de capital, asociaciones) que puedan afectar trascendentalmente su participación en la compañía. En caso de compañías extranjeras que busquen una estructura societaria más sólida para prevenir la corrupción y las prácticas desleales, no estaría demás especificar que, sin este informe y explicación previa detallada por parte del Directorio hacia los accionistas, la Junta General no tendría competencia para tomar dichas decisiones.
Entre otras novedades, las NBGC recomiendan la celebración de pactos para-sociales para mantener el balance entre accionistas, a través de la estipulación de cláusulas como las siguientes:
Se recomienda que los pactos para-sociales no versen sobre la remoción de directores o administradores de la sociedad, ya que la dirección de la compañía le compete a su representante legal.
Junta General o Asamblea de Accionistas
Las NBGC establecen una serie de parámetros, directrices y reglas para que aquellas compañías que decidan implementarlas, parcial o totalmente, revitalicen el papel de la Junta General como órgano de gobierno formal, transparente y eficaz, que permita el control adecuado de la compañía.
Las NBGC permiten, a quienes opten por implementarlo, la facultad de expedir un Reglamento de Junta o Asamblea General de Accionistas que regule el funcionamiento y organización de este organismo societario. De implementarse, se recomienda incluir todas las materias relacionadas con la Junta o Asamblea General. Ello implica, entre otras consideraciones: su convocatoria, las formas de comparecencia, el ejercicio del derecho de voto y otros derechos políticos de los accionistas. Cabe recalcar que las disposiciones del Reglamento no podrán ser contrarias a las de la Ley ni a los Estatutos.
La SCVS sugiere a las compañías elaborar un formulario que contenga los asuntos del orden del día y las posibles alternativas de voto, para que aquellos accionistas que resuelvan comparecer por medio de un mandatario o representante legal, puedan instruirlos sobre el sentido en el que deben ejercer el derecho a votar.
Sobre conflictos de intereses, el documento normativo determina que se suscita uno cuando alguien no es independiente con respecto del asunto en discusión y puede influir o tomar decisiones provocadas por intereses diferentes a los de la compañía. Así, los accionistas, en caso de hallarse, en una situación determinada, ante un interés o conflicto particular con la compañía, deberán comunicarlo de inmediato y abstenerse de participar en la deliberación y votación de dicha situación.
CONSULEGIS ABOGADOS
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Introducción
De acuerdo con la normativa vigente, existen diferentes regímenes de permisos y concesiones que otorgan derechos mineros, los cuales varían, entre otros parámetros, según el área de la concesión; el tamaño del yacimiento; el tipo de mineral o material; el volumen de procesamiento y producción; el monto de las inversiones y las condiciones tecnológicas.
A base de estos parámetros, pueden ser cuatro los regímenes: minería artesanal; pequeña minería; mediana minería; y minería a gran escala. No obstante, hasta antes del 11 de agosto del 2020, no existía un procedimiento administrativo que permitiese la modificación de un régimen otro[1].
En efecto, en la fecha indicada se publicó en el Registro Oficial un instructivo expedido por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables (en adelante, “Ministerio Sectorial”), que tiene como objeto establecer los procedimientos y condiciones técnicas para que los titulares de permisos de minería artesanal y concesiones puedan modificar el régimen bajo el que operará su permiso o concesión.
Tipos de modificación de régimen previstos en el instructivo
Procedimiento administrativo
Aunque la documentación a presentar varía según el tipo de modificación que se planifique realizar, se sigue un procedimiento muy similar en todos:
Plazo
Los plazos del derecho minero modificado, en casi todas las modificaciones, será igual a la diferencia de veinticinco años menos el tiempo en que se mantuvo vigente la concesión en su anterior régimen; salvo en la acumulación de permisos de minería artesanal, en el que dicho plazo será igual a la diferencia de veinticinco años menos el permiso de minería artesanal que cuente con menor tiempo de vigencia a la fecha de emisión del título minero modificado.
Informe técnico
Por otro lado, la documentación a presentar varía según el tipo de proceso a realizar. El instructivo resalta un informe técnico de justificación para la modificación a las etapas de exploración o explotación, que se requiere para la modificación de pequeña minería a mediana minería o minería a gran escala. Dicho informe varía según la etapa, el período[3] o el régimen al cual el titular minero haya solicitado la modificación. Para ello, se ha ordenado que la ARCOM, dentro de treinta días a partir de la publicación del instructivo, expida las correspondientes guías técnicas que regulen el contenido y estructura del informe.
CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
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[1] Ya existía un instructivo (Acuerdo Ministerial No. 2016-020) que regulaba la modificación del Régimen de Minería Artesanal al de Pequeña Minería; sin embargo, no había normativa que regule la modificación entre los otros tipos de regímenes.
[2] El tercer inciso del artículo 36 de la Ley de Minería establece que “la concesión minera se dividirá en una etapa de exploración y una etapa de explotación”.
[3] La etapa de exploración se divide en tres períodos, de acuerdo con la Ley de Minería: Exploración Inicial, Avanzada y Evaluación Económica.
Updated to June 30, 2020
Have any exemptions from standard customs procedures been introduced for products deemed necessary to combat the COVID-19 outbreak?
Yes[1]. The plenary session of the Foreign Trade Committee (COMEX) through Resolution 004-2020 established in Annex 1 the products that due to the sanitary emergency will have 0% of importation tariff rate.
What exemptions do these measures provide?
The importation of products and supplies that will help fight against the coronavirus pandemic will have 0% of importation tariff rate.
What products are covered by these measures?
The National Customs Service of Ecuador, through bulletin 17-2020[2] has established the list of products, which are:
Is there an expiration date for these measures?
This measure was taken according to the state of sanitary emergency that the country is going through, so it is expected that it will no longer be valid once the state of emergency has been overcome. Until now, the measures are maintained until August 14.
Have the customs authorities adopted any measures to assist traders more generally with current customs procedures?
Yes. The Ecuadorian Standardization Service – INEN, streamlines the import process of various medical supplies such as: resuscitation respiratory devices, respiratory therapy devices, raw material for the production of antibacterial gel for domestic, sanitary or medical use, protective glasses, masks, among others.
In this sense, INEN users must follow an easy and quick process, detailed below:
In case of not complying with any premise of the Technical Regulation, it is corrected so that the user makes the correction to his request. Immediately corrected, the INEN recognition certificate is issued.
It is important mention that users and / or importers must have complied with the corresponding customs procedures with the National Customs Service of Ecuador – SENAE to nationalize their merchandise[3].
Who can I contact for more information on these measures?
CONSULEGIS ABOGADOS
Jorge Vaca-Sánchez
[email protected]
ANNEX 1:
[1] https://www.aduana.gob.ec/boletines/senae-implementa-tarifa-cero/
[2]https://www.aduana.gob.ec/wp-content/uploads/2020/03/Listado-de-tarifas-arancelarias_Insumos-Productos-Salud-MSP.pdf
[3]https://www.normalizacion.gob.ec/inen-agiliza-el-proceso-de-importacion-de-insumos-medicos-para-centros-hospitalarios/