Introducción y problemática
A lo largo de este informe hemos de denominar como jornada reducida a aquella que consiste en una disminución extraordinaria y temporal del horario regular de trabajo, bajo el cual, en condiciones ordinarias o normales, había venido prestando sus servicios un trabajador a favor su empleador.
Antes del año 2016, la jornada reducida no estaba expresamente prevista en el Código del Trabajo (“CT”). Fue a raíz de la puesta en vigor de la Ley Orgánica para la Promoción Juvenil, Regulación Excepcional de la Jornada de Trabajo, Cesantía y Seguro de Desempleo[1] (“Ley del 28 de marzo del 2016”) que aquello fue legalmente posible como una medida para paliar la crisis económica que, por entonces, ya hacía sentir sus primeros efectos en el sector empleador privado.
Sin embargo, la regulación de la jornada reducida —que de por sí constituía ya una situación excepcional— fue y sigue siendo objeto de nuevas reglamentaciones, debido a la necesidad de hacerle frente a una economía duramente golpeada por la pandemia. Tales regulaciones provienen, en parte, de la normativa de emergencia que el Ministerio del Trabajo (“MDT”) se vio forzado a expedir; y, en parte, de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19[2] (“Ley del 22 de junio del 2020”) y su consecuente legislación secundaria.
Dada la concurrencia de variadas regulaciones que convergen sobre este aspecto concreto del Derecho del Trabajo, aunque provenientes de distintas fuentes normativas, se torna necesario preguntarse cuál está vigente. Al final de este informe pretendemos contestar esta inquietud.
La jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016
Conforme al artículo 47.1. CT, incorporado por la Ley del 28 de marzo del 2016, la posibilidad de reducir la jornada máxima de trabajo diario de ocho horas supone:
4.1. Demuestre que la medida es necesaria por causas de fuerza mayor o por reducción de ingresos o verificación de pérdidas; y,
4.2. Presente, eventualmente, un plan de austeridad.
Cumplidos estos supuestos y autorizada la jornada reducida, se derivan las siguientes consecuencias:
La jornada reducida que se sustenta en la Ley del 28 de marzo del 2016 tiene, además, su propia reglamentación secundaria, contenida en el vigente acuerdo ministerial Nº MDT-2016-0158[3]. En ella se detallan los requisitos formales que deben cumplirse para que el empleador presente su solicitud de reducción de jornada y los documentos que se deben anexar para tales fines. La competente Dirección Regional del Trabajo y Servicio Público dispone de tres días para dictar la resolución que corresponda, pero si no lo hiciere dentro de dicho término, se entenderá que el pedido ha sido autorizado.
la jornada reducida bajo la normativa de emergencia
El shock provocado por la llegada de la pandemia al territorio ecuatoriano, ameritaba una respuesta inmediata a través del ordenamiento jurídico, pero la virulencia del COVID-19 impidió que se lo hiciera a través de los canales regulares que, a nivel constitucional, suponen la presentación de un proyecto de ley que debe ser aprobado por la Asamblea Nacional y, finalmente, sancionado por el Presidente de la República. Por ello, el MDT se vio forzado a implementar, en el decurso de muy pocos días, profusa normativa urgentemente dictada para proveer un marco de juridicidad a una situación que había desbordado a la legalidad vigente[4].
En ese contexto, se expidió el acuerdo ministerial Nº MDT-2020-077, del 15 de marzo del 2020[5], cuyo artículo 4 hizo posible que los empleadores pudiesen pedir la reducción de la jornada debido a al estado de excepción por calamidad doméstica y emergencia sanitaria declarada[6], en los términos del artículo 47.1. CT y mediante el uso de la plataforma del Sistema Único de Trabajo (“SUT”), a través de la cual se remitiría la solicitud y luego se recibiría la autorización electrónica del Director Regional del Trabajo y Servicio Público.
La jornada reducida bajo la Ley del 22 de junio del 2020
En el Capítulo III de la Ley del 22 de junio del 2020 están reunidas las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo. Si bien su artículo 20 se refiere, específicamente, a la reducción “emergente” (sic)[7] de la jornada de trabajo, dicha norma también ha sido objeto de regulación, vía legislación secundaria, a través de los siguientes instrumentos normativos:
Al tenor de estos textos, podríamos condensar la regulación que de ellos emana de la siguiente manera:
1.1. Justifique la ocurrencia de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que alega;
1.2. Notifique y registre ante la autoridad de trabajo, a través del SUT, la jornada reducida que aplicará, el período de duración y la nómina del personal afectado por la medida, so pena de ser sancionado con multas que oscilan entre tres y hasta veinte salarios básicos unificados del trabajador en general; y,
1.3. Comunique a los trabajadores, por cualquier medio disponible, que la jornada ha sido reducida.
Ahora bien, los aludidos acuerdos ministeriales números MDT-2020-133 y MDT-2020-171 establecen cuáles son los trabajadores a quienes no se les puede aplicar la jornada reducida por emergencia, a saber:
Por último, hay dos grupos de personas a las que, si bien la jornada se les puede reducir, no es posible disminuirles la remuneración. Estos son:
Es pertinente señalar que las personas comprendidas dentro de los dos grupos antes señalados, disponen de siete días hábiles, contados desde que el empleador les notifique con la reducción de la jornada, para hacerle llegar los documentos que demuestren su condición de trabajadores con discapacidad o de trabajadores sustitutos. De lo contrario, no podrán impedir que les disminuyan sus remuneraciones.
¿Derogatoria tácita del 47.1. CT?
Es procedente preguntarse qué regulación está vigente, esto es, si la jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016 (que dio pie a la incorporación del artículo 47.1. CT), o si la jornada reducida “emergente” introducida a la legislación laboral por la Ley del 22 de junio del 2020.
Como puede apreciarse en este informe, ambas regulaciones fueron creadas para que los empleadores pudiesen sobrellevar circunstancias excepcionales, tales como fuerza mayor, caso fortuito, reducción de ingresos y verificación de pérdidas. En esencia, y en esa misma área delimitada por las similitudes, advertimos que:
Si se quisiere alegar que la Ley del 22 de junio del 2020 fue creada para hacerle frente a la coyuntura originada en la pandemia del COVID-19, no sería menos plausible alegar que, pese a aquello, en parte alguna de su plexo normativo se le ha dado carácter transitorio a la así llamada reducción “emergente” de la jornada de trabajo.
Por ende, afirmamos que el 47.1. CT ha sido tácitamente derogado, pues, parafraseando al inciso tercero del artículo 37 del Código Civil, las disposiciones de la nueva ley —la Ley del 22 de junio del 2020— no pueden conciliarse, en materia de jornada reducida, con las de la Ley del 28 de marzo del 2016.
Pero dejando de lado cualquier debate en lo jurídico, lo cierto es que, en la práctica, los empleadores echarán mano de la reducción “emergente” por sus evidentes beneficios legales: su más dilatada duración (un año prorrogable por un año más), el hecho de no tener que solicitar la autorización del MDT y la posibilidad de reducirla hasta en un cincuenta por ciento, son muestra de aquello.
CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
[email protected]
División Laboral
[1] Suplemento del Registro Oficial Nº 720 del 28 de marzo del 2016.
[2] Suplemento del Registro Oficial Nº 229 del 22 de junio del 2020.
[3] Suplemento del Registro Oficial Nº 820 del 17 de agosto del 2016.
[4] Destacan, entre otros acuerdos ministeriales, el Nº MDT-2020-076, del 12 de marzo del 2020 (Registro Oficial Nº 178 del 7 de abril del 2020); y los que tienen asignados los números MDT-2020-080 (del 28 de marzo del 2020), MDT-2020-081 (del 10 de abril del 2020) y MDT-2020-093 (del 3 de mayo del 2020), todos ellos publicados, tardíamente, en el Registro Oficial Nº 288 del 14 de septiembre del 2020.
[5] Registro Oficial Nº 287 del 11 de septiembre del 2020.
[6] Decreto ejecutivo Nº 1017, del 16 de marzo del 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 163 del 17 de marzo del 2020. El estado de excepción fue renovado mediante decreto ejecutivo Nº 1052, del 15 de mayo del 2020, que se publicó en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 209 del 22 de mayo del 2020.
[7] Aunque el vocablo apropiado es “urgente” y no “emergente”, en este documento emplearemos la palabra que oficialmente se reproduce en todas las citadas normas.
[8] Esta es una clara alusión al contrato de trabajo en el que la prestación de los servicios del trabajador se brinda por jornadas parciales permanentes, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 82 CT.
A manera de preámbulo
Pese a que desde el 17 de abril del 2002 está vigente la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (LCE), han tenido que pasar casi dos décadas para que, en el mundo jurídico, por fin se empiece a entender que las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) son, y han sido siempre, grandes aliadas no solo para el ejercicio del Derecho, sino para la concreción de negocios jurídicos tradicionalmente plasmados en papel.
Aunque durante todos estos años se han dado pasos importantes para adoptar a las TICs como elemento necesario para la gestión administrativa gubernamental y en los predios de la administración de justicia (aunque de forma más restringida en estos últimos), los abogados hemos mostrado una resistencia casi instintiva para dejar atrás los moldes de nuestra formación clásica, tan anclada en ritos, tradiciones, costumbres y hasta en frases sacramentales que varias generaciones han asimilado, transmitido y repetido, tanto desde la academia como desde la práctica. Por ello, aún a muchos colegas les cuesta aceptar que un contrato no necesariamente debe estar escrito en una hoja hecha de celulosa para que tenga valor, eficacia e incluso existencia desde una perspectiva jurídica.
Pero lo que el lento decurso del tiempo no pudo lograr del todo, sí que lo va a conseguir, aceleradamente, la pandemia del Covid-19. El marco jurídico existe, como lo tengo ya apuntado. Siempre ha sido cuestión de utilizarlo y de abrir un poco más las estructuras de nuestros pensamientos.
El contrato electrónico: tipología
Un contrato electrónico no es más que un acuerdo de voluntades que se perfecciona por medios igualmente electrónicos. En lo esencial, no difieren de los contratos clásicos que ya conocemos: tan solo cambian el canal de aceptación y lo formal en cuanto al documento. Al amparo de la legislación vigente, cualquier contrato en el que la solemnidad de una escritura pública no fuere requisito esencial de validez, puede instrumentarse electrónicamente. Los hay de varios tipos, pero yo prefiero agruparlos así: los de adhesión y los de negociación.
Los contratos de adhesión son los más comunes en el ámbito electrónico, es decir, un trasunto de lo que ocurre en la contratación convencionalmente realizada en soporte papel, debido a una sociedad de consumo masivo ya bien establecida desde hace mucho. Como tal, supone la existencia de unas condiciones generales que no están sujetas a discusión y que suelen contener cláusulas predispuestas, generalmente favorables al oferente del bien o el servicio.
Tales condiciones y cláusulas están o deben estar, no obstante, moderadas conforme a las normas que protegen los derechos de los consumidores y usuarios. Al aceptarlas —generalmente con un clic o con ese acto de voluntad que consiste en pulsar un botón en la pantalla de nuestro computador— el adquirente accede a los bienes y servicios ofrecidos, que, según su naturaleza, pueden ser intangibles (v.g.: aplicaciones informáticas, música, videos, ilustraciones) o tangibles (v.g.: bienes muebles corporales objetivamente consumibles o no, tales como ordenadores personales, vestimenta, alimentos). Las plataformas de comercio electrónico, desarrolladas por establecimientos dedicados a la venta al detal, se valen del contrato electrónico por adhesión.
Por su parte, un contrato electrónico por negociación es el producto de la concurrencia y concordancia de la libre voluntad de las partes que intervienen en su formación, hasta que todas ellas, de común acuerdo, definen su texto final; texto que, desde luego, no constará en un papel sino en un documento electrónico que puede estar o no firmado electrónicamente, aunque, desde luego, lo recomendable siempre sea lo segundo, como ya veremos luego.
Seguramente se podrá advertir que, salvo por el hecho de que la instrumentación no se documenta físicamente en una hoja de papel, hoy en día es muy común que la fase de negociación de los contratos se realice a través de borradores que van y vienen, de una parte a la contraparte, a través de sucesivos correos electrónicos o que van puliendo con una que otra reunión física y presencial con abogados de por medio, lo que ya tampoco es necesario gracias a las distintas plataformas de videoconferencia que el mercado del software ofrece.
En estos contratos negociados la prestación puede consistir en cualquier objeto lícito, aunque con las mismas limitaciones legales que son comunes para ambos tipos de contratación electrónica. Así tenemos que, conforme a la vigente legislación, aún es requisito sine qua non el otorgamiento de una escritura pública para la transferencia del derecho de dominio inmobiliario o para la constitución de derechos reales sobre inmuebles.
Firma electrónica
Un contrato electrónico es, conforme a la LCE, un mensaje de datos; una firma electrónica, también. Entonces, no estaría del todo mal afirmar que la firma electrónica es un mensaje de datos que puede aplicarse a —o está relacionado con— otro mensaje de datos: el contrato electrónico.
Una firma electrónica es el sustituvo funcional para nuestra firma manuscrita. Por definición legal, son “los datos consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación al mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información que contiene el mensaje de datos” (13, LCE).
Las firmas electrónicas se generan sobre la base programas de ordenador que se valen de complejos algoritmos que, a su vez, utilizan a la criptografía como base. A través de esta técnica, el mensaje de datos que ha sido suscrito electrónicamente no puede ya alterarse, ni tampoco puede ser abierto por una persona distinta a quien fuere su destinatario.
Su utilización trae aparejadas las siguientes consecuencias (14, 16, LCE): (i) Tiene igual validez y efectos jurídicos que una firma manuscrita; (b) Es admisible como prueba en juicio; y, (c) Se presume legalmente que el mensaje de datos, firmado electrónicamente, conlleva la voluntad del suscriptor, quien debe, pues, someterse al cumplimiento de las obligaciones contenidas o declaradas en dicho mensaje.
Hay que anotar que si en la suscripción de un contrato eletrónico se utiliza una firma electrónica certificada, se añade un importante elemento de fiabilidad, puesto que tal firma queda vinculada con una persona concreta cuya identidad ha sido previamente comprobada. Ese rol de comprobación y emisión de firmas electrónicas certificadas lo cumplen las entidades de certificación de información (ECI), a las que se les asigna el papel de terceras partes de confianza y cuyo funcionamiento debe ser autorizado por la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones. Las ECI pueden ser personas jurídicas de Derecho Privado o de Derecho Público y entre las últimas constan como acreditadas el Banco Central del Ecuador (ECIBCE) y el Consejo de la Judicatura (ICERT-EC).
Gracias al empleo de firmas electrónicas certificadas en contratos electrónicos, puede deducirse: (i) Que el mensaje de datos donde consta el contrato no ha sido alterado desde el momento en que la firma le fue añadida (principio de integridad); (ii) Que la firma electrónica pertenece efectivamente a quien la utilizó (principio de autenticidad); y, (iii) Que la firma fue añadida por el titular y que, por ende, dio su pleno consentimiento al contenido de la transacción (principio de irrepudiabilidad).
Todo lo dicho, claro está, sin perjuicio de lo que las partes libremente hubiesen acordado entre sí respecto del uso de determinados tipos de firmas electrónicas y certificados, pues tales acuerdos se consideran como legalmente válidos (28, LCE).
El siguiente desafío
La última frontera que debe ser cruzada para integrar más estrechamente al Derecho con las TICs, es aquella fuertemente custodiada por las altas torres representadas por las tradicionales solemnidades legales, que le reservan a determinados actos y contratos la necesidad de un documento físico, autorizado por un depositario de la fe pública, para que determinadas declaraciones de voluntad tengan validez e incluso existencia.
Admitámoslo: hoy en día es un anacronismo injustificado y hasta un autoengaño exigir y suponer que, dada la vida vertiginosa que nos impone el mundo moderno, las partes concurran a una notaría para que, en unidad de acto —que es más un formulismo vacío que realidad práctica— y previa lectura en alta voz, suscriban un contrato cuyos términos estaban de antemano negociados.
Por ello, el siguiente desafío, que sin duda ameritará reformas a la Ley Notarial o, ya de plano, la expedición de una nueva, será la de lograr el paso hacia el documento notarial electrónico.
El cierre de las notarías en estas semanas de tragedia ha evidenciado la necesidad de sustituir añosos arquetipos normativos, dado que los requerimientos de muchísimos clientes no han podido ser ni oportuna ni cabalmente atendidos debido a la falta del imprescindible servicio notarial.
Si el mundo ha cambiado, como mucho se dice ahora, entonces la ley debe ponerse al servicio de ese cambio.
CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
[email protected]
Máster en Informática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
Especializado en contratos de licenciamiento e implementación de software y comercio electrónico
Los códigos civiles vigentes, que en sus núcleos duros datan del siglo XIX, tuvieron como más próximo referente al Código Civil Napoleónico de 1804, que fue consecuencia jurídica mediata de la Revolución Francesa. Abolidos los fueros y privilegios fundados en la estratificación social en cuya cúspide se hallaba la nobleza, era preciso armonizar el derecho para unir a la nación y, además, estructurarlo de forma sistemática y armónica, partiendo de la premisa de que, en sus negocios jurídicos, las partes celebrantes debían concurrir en pie de igualdad; de esa igualdad que proclama la tríada revolucionaria en la que convergen también la fraternidad y la libertad.
Es por ello que uno de los principios subyacentes de la legislación civil, al que el Código de Andrés Bello no es para nada ajeno, radica en la denominada autonomía de la voluntad: esas partes que, en teoría, negocian de forma igualitaria —esto es, sin que ninguna le pueda oponer privilegio a la otra— pueden arribar a acuerdos plasmados en contratos que son fuente de obligaciones y que, como sabemos bien, constituyen ley para sus suscriptores, de tal suerte que no puedan invalidarse “sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, tal como lo encontramos escrito en el artículo 1561 de nuestro Código Civil, gracias a la pluma del inmortal venezolano cuya monumental obra jurídica adoptó como propia el Ecuador en 1857.
No obstante, la Segunda Revolución Industrial que dio pie al surgimiento de los grandes emporios y que, desde luego, transformó el mercado del trabajo, poco a poco puso en tela de duda aquella supuesta autonomía de la voluntad, debido a que el poder de negociación, idealizado en la ley como igualitario, había dejado de tener aplicación real desde que, por ejemplo, un proveedor pequeño o mediano de materia prima tenía que ponerse de acuerdo en los términos de su contrato de suministro con una gran empresa, que de no comprar lo que él podía proporcionarle, fácilmente lo conduciría a la ruina. No se diga, pues, si la negociación giraba en torno a un contrato destinado a conseguir mano de obra remunerada para beneficio del empresario, donde las condiciones contractuales serían desde luego impuestas por el empleador.
Ello derivó, en el decurso de los años, a romper con la raigambre eminentemente civilista que tenía el contrato de prestación de servicios inmateriales, para dar pie a la puesta en vigencia de un nuevo cuerpo legal que le diera un marco jurídico propio y especializado a un tipo de relación que ya se percibía como distinta: la laboral, expresada instrumentalmente en el contrato de trabajo. Y para salvar la brecha de la natural desigualdad negociadora entre empleadores y trabajadores, se dotó a la novísima legislación de una serie de garantías y principios a los efectos de que la capacidad económica no fuese un factor capaz de vulnerar derechos esenciales. En ese contexto vio la luz el Código del Trabajo, que en nuestro país afinca sus históricas raíces en 1938.
Tales garantías y principios, que incluso se han recogido en el texto constitucional, dan poquísimo margen de maniobra para la aplicación de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídico-laborales en lo que respecta a la negociación de los pactos contractuales, puesto que la intangibilidad y la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores limitan la posibilidad de negociaciones amplias que, eventualmente, pudiesen ser tachadas como renuncias encubiertas de derechos, hasta tal extremo que, en este ámbito, ni siquiera tiene valor una transacción directamente realizada entre las partes, salvo que una autoridad administrativa o judicial intervenga en el acto y las apruebe.
El Ministro de Economía y Finanzas, en la difícil coyuntura que afronta la nación ante la crisis desatada por el COVID-19, ha anunciado el envío de un proyecto de ley que haría posible, entre otros aspectos, “un régimen en el que el acuerdo de las partes será la norma”, que muy particularmente será aplicable en las relaciones de trabajo para pactar nuevos salarios y acordar diferentes jornadas de labor. Es este, implícitamente, un llamado al retorno de la autonomía de la voluntad como principio rector de los acuerdos contractuales, lo que si bien es válido, no puede desconocer tampoco aquellos ya señalados límites constitucionales, ni los que forman parte del ordenamiento jurídico en calidad de convenios internacionales en materia laboral ratificados por el estado ecuatoriano.
CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
[email protected]
División Laboral
Mediante acuerdo ministerial MDT-2017-135, publicado en el Registro Oficial Nº 104 del 20 de octubre del 2017, se expidió el Instructivo para el Cumplimiento de las Obligaciones de los Empleadores Públicos y Privados.
Sin embargo, dicho Instructivo ha sido objeto de una reciente reforma a través del acuerdo ministerial MDT-2020-081, del 10 de abril del 2020; reforma que, en la coyuntura del estado de excepción provocado por la crisis del COVID-19, conlleva lo siguiente:
Si por la emergencia sanitaria al empleador no le fuere posible utilizar los medios señalados en la normativa vigente para efectuar el pago: (i) de liquidaciones ya autorizadas por los inspectores de trabajo; y/o (ii) de multas, podrá realizarlos a través de transferencias bancarias con los datos que el Ministerio del Trabajo habrá de comunicar a través de su portal www.trabajo.gob.ec
Se destaca, en esta reforma, que “[e]l comprobante de transacción bancaria será un instrumento válido para demostrar el pago de los valores correspondientes al acta de finiquito, debiendo notificar la transferencia al correo electrónico [email protected]”.
Se dispone que el empleador que hubiese fundado su decisión de dar por terminados los contratos de trabajo en la causal de caso fortuito o fuerza mayor, estará obligado a realizar los siguientes actos dentro de las veinticuatro horas posteriores a la terminación:
2.1. Registrar en el Sistema Único de Trabajo (SUT) los fundamentos o razones que sustenten la terminación. Esta información “será responsabilidad exclusiva del empleador”.
2.2. Notificar al trabajador la terminación del contrato, “por cualquier medio de notificación contemplados (sic) en las normativas legales vigentes”, lo que a nuestro juicio validaría, por ejemplo, la notificación a través de medios electrónicos al tenor de lo dispuesto en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos.
Todo lo anterior sin perjuicio de que el Ministerio del Trabajo pueda realizar “los controles y verificaciones necesarias para precautelar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores y la ley”.
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Fabrizio Peralta Díaz
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División Laboral
El recientemente posesionado Ministro del Trabajo, Luis Poveda Velasco, ha expedido, con fecha 28 de marzo del 2020, el acuerdo ministerial MDT-2020-080, cuyas disposiciones surten efectos inmediatos.
En virtud de este nuevo acuerdo se reforma al número MDT-2020-077, del 15 de marzo, que contiene las directrices la aplicación de la reducción, modificación o suspensión “emergente” (sic) de la jornada laboral.
Las reformas son las que siguen:
El empleador privado queda facultado para modificar, de manera urgente, la jornada laboral de sus trabajadores, incluido el trabajo en sábados y domingos, de conformidad con el artículo 52 del Código del Trabajo, sin que ello conlleve violentar la jornada máxima que está vigente según lo prevé el citado cuerpo legal, ni el descanso mínimo consecutivo e ininterrumpido al que tienen derecho los trabajadores.
El empleador privado queda facultado para determinar la forma y el horario de recuperación “de hasta 12 horas semanales y los días sábados 8 horas diarias”.
Empleadores y trabajadores están autorizados para pactar, de común acuerdo, un calendario para el pago de las remuneraciones durante el tiempo que persista la suspensión urgente de la jornada. No obstante, el calendario de pago que llegare a pactarse en ningún caso conllevará renuncia a los derechos laborales que, respecto de la remuneración, tienen los trabajadores. No caben, por ende, pactos que conlleven reducciones o menguas definitivas.
Debido a la emergencia sanitaria, el empleador podrá:
4.1. Fijar las fechas de inicio y de fin de uso del período de vacaciones acumuladas a las que tuviere derecho el trabajador.
4.2. Permitir, si el trabajador lo acepta, el goce de períodos de vacaciones anticipadas.
4.3. Adoptar, en general, medidas que razonablemente eviten agravar la situación del trabajador, dentro de los límites establecidos en la declaratoria del estado de excepción.
Considerando las circunstancias del centro de trabajo o negocio en el contexto de la pandemia, podrán los empleadores y trabajadores pactar, de mutuo acuerdo, modalidades de trabajo establecidas en las normativas pertinentes, “que respondan a condiciones concretas como la imposibilidad de movilización, la prevención de los riesgos a que esté expuesta la salud de los trabajadores y las condiciones económicas que enfrente la empresa”, todo ello “con la finalidad de precautelar a el empleo (sic) y sin que tales modalidades convenidas impliquen renuncia de derechos de los trabajadores”.
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Fabrizio Peralta Díaz
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En el contexto de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno del Ecuador, el Ministerio del Trabajo ha expedido los siguientes instrumentos normativos:
En cuanto a estas regulaciones excepcionales, hay que destacar lo siguiente:
1.1. Sus normas son aplicables para los sectores público y privado.
1.2. Las máximas autoridades de ambos sectores pueden decidir la implementación urgente del teletrabajo como una forma de garantizar la salud de los servidores públicos y trabajadores privados.
1.3. Sirve para prestar servicios de carácter no presencial, en jornadas ordinarias o especiales, fuera de las instalaciones donde habitualmente se las suele realizar.
1.4. Solo conlleva un cambio del lugar desde donde se cumplirán las labores, pero en ningún caso trae como consecuencia alteración de las condiciones esenciales de la relación laboral, ni tampoco constituye causal de terminación de la relación de trabajo.
1.5. Para implementarlo se requiere, para los empleadores del sector privado, que los trabajadores que estarán sujetos a esta modalidad mientras dure la emergencia sean registrados en la plataforma del Sistema Único de Trabajo (SUT), con el objeto de editar el registro vigente de cada uno de ellos.
1.6. Termina por acuerdo de las partes o por finalización de la emergencia sanitaria. Una vez finalizado, los empleadores del sector privado deberán elaborar informes técnicos que, seguramente, servirán para justificar la adopción de esta modalidad.
1.7. Los servidores y trabajadores seguirán obligados a mantener la confidencialidad de la información que tienen a su alcance por razón de sus labores; y, de ser el caso, serán responsables del cuidado y custodia de las herramientas y equipos que se les hubieren facilitado para seguir cumpliendo sus labores a distancia.
2.1. Sus normas son aplicables para el sector privado. Los empleadores están facultados para decidir, de forma indistinta, la reducción, la modificación o la suspensión de la jornada laboral; medidas que las puede adoptar por actividades, grupos o lugares de trabajo.
2.2. Reducción: La pandemia de COVID-19 es una causal que permite acordar la reducción de la jornada de trabajo.
Téngase presente que el artículo 47.1. del Código del Trabajo permite, bajo excepcionales circunstancias y previo acuerdo entre empleadores y trabajadores, reducir la jornada de trabajo hasta un límite no menor a treinta horas semanales con la consecuente y proporcional disminución de las remuneraciones. Sin embargo, las aportaciones patronales a la Seguridad Social se deben seguir pagando sobre la base de ocho horas diarias de trabajo.
Esta medida puede implementarse por un período no mayor a seis meses, renovable una sola vez por otros seis meses más.
2.3. Modificación: El empleador puede decidir la modificación de la jornada laboral, incluido el trabajo en sábados y domingos conforme lo prevé el artículo 52 del Código del Trabajo. No obstante, la modificación no podrá exceder el límite de la jornada máxima laboral semana o los que fueren aplicables según las reglas específicas para ciertos tipos de trabajo.
2.4. Suspensión: Podrá el empleador decidir la suspensión de la jornada, sin que ello conlleve extinción de la relación laboral, para aquellas actividades que, por su naturaleza, no pudieren realizarse mediante teletrabajo o para las que no fuere posible acogerse a la reducción o modificación urgentes antes reseñadas.
Si se opta por la suspensión, la jornada se recuperará una vez finalizada la emergencia sanitaria. Para ello, el empleador determinará la forma y horario de recuperación, hasta por tres horas diarias en los días subsiguientes a la reactivación de la actividad. En su defecto, podrá disponer que se laboren hasta cuatro horas los días sábados.
No habrá recargos por horas suplementarias y extraordinarias durante el período de recuperación. Todos los trabajadores cuyas jornadas fueron suspendidas estarán obligados a recuperarlas.
Está previsto en acuerdo ministerial que “[e]l trabajador que no se acoja al horario de recuperación, no percibirá la remuneración correspondiente; o de ser el caso, devolverá al empleador lo que hubiere recibido por concepto de remuneración durante el tiempo de suspensión emergente de la jornada laboral”.
2.5. La reducción, modificación o suspensión urgentes deben ser registradas por el empleador a través del formulario que ha sido subido a la plataforma del SUT.
Recibido el formulario, el competente Director Regional del Trabajo y Servicio Público emitirá la respectiva autorización electrónica a través de esa misma plataforma.
Será responsabilidad del empleador comunicarles a sus trabajadores, por cualquier medio a su alcance, sobre la reducción, modificación o suspensión urgentes que hubiese decidido, así como el tiempo estimado de la medida.
2.6. Por acuerdo entre las partes o, en su caso, por declararse la finalización de la emergencia sanitaria, se darán por terminadas la reducción, modificación o suspensión urgentes de la jornada laboral.
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En el Suplemento del Registro Oficial Nº 151 del 28 de febrero del 2020 se ha publicado la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, cuya octava disposición reformatoria desarrolla los contenidos normativos de una nueva especie de compañía mercantil: la Sociedad por Acciones Simplificada (“S. A. S.”).
En efecto, este nuevo vehículo empresarial que se introduce en nuestra legislación a través de una reforma a la Ley de Compañías (“LC”), tiene varias características inéditas que flexibilizan la creación, gestión y hasta la convivencia societaria, como seguidamente lo veremos:
1. Por regla general, no requiere escritura pública para constituirse. Basta un documento privado e incluso puede hacérselo por vía electrónica.
2. Los posteriores actos societarios podrían también efectuarse sin necesidad de escritura pública, salvo que aquellos impliquen la transferencia o aporte de bienes en los que tal solemnidad fuese exigible (como es el caso de los inmuebles).
3. Puede ser constituida por un solo accionista fundador. Inclusive una compañía extranjera está facultada para intervenir como fundadora de una S. A. S.
4. No se exige un capital mínimo. En todo caso, las acciones, que son siempre nominativas:
4.1. Deben expresar su valor nominal por montos no inferiores a un dólar estadounidense o sus múltiplos.
4.2. Pueden emitirse en series distintas, de tal manera que, conforme lo prevea el estatuto, cada serie confiera a sus accionistas derecho a voto en asuntos específicos y exclusivos (como podría ser, por ejemplo, que solo las acciones de la Serie A tengan derecho a escoger al presidente de la sociedad; y solamente las acciones de la Serie B, al gerente general).
4.3. Pueden ser ordinarias o preferidas. En este caso, el número de las preferidas no puede exceder al cincuenta por ciento de las ordinarias. Las acciones preferidas dan ciertas ventajas económicas a sus titulares, pero no les confieren derecho a votar.
4.4. Se transfieren por nota de cesión. A pesar de que entre el cedente y el cesionario la transferencia queda perfecta una vez satisfechos los requisitos generales de la cesión de créditos representados en títulos nominativos, debe inscribírsela en el Libro de Acciones y Accionistas para que aquella resulte oponible a la compañía y contra terceros.
4.5. Pueden ser objeto de restricciones que prohíban negociarlas o transferirlas:
4.5.1. Si ello estuviere estipulado en el estatuto, aunque el plazo de las restricciones no podrá exceder de diez años prorrogables por iguales períodos adicionales;
4.5.2. Sin previa autorización de la asamblea de accionistas, de igual manera, si así se hubiere previsto en el estatuto; y,
4.5.3. Si ello estuviere estipulado en acuerdos de accionistas, tal como se lo menciona más adelante.
5. Aunque se debe establecer cuál es el giro que tendrá el negocio, si nada se ha previsto en el contrato o acto constitutivo se entenderá que pueden emprender en cualquier actividad comercial lícita. Eso sí, una S. A. S. tiene prohibido incursionar en actividades financieras, mercado de valores, seguros, así como en todas aquellas para las que una ley disponga un tipo de compañía distinto.
6. No necesita inscribirse en el Registro Mercantil. Basta con que, previo control de legalidad del contrato o acto unilateral constitutivo verificado por parte de la Superintendencia de Compañías (SCVS), se inscriba a la S. A. S. en el Registro de Sociedades que está a cargo de esta misma institución, que es la que tiene a su cargo la vigilancia y control de este nuevo tipo de sociedad.
7. Pueden establecerse en el contrato o acto constitutivo reglas que limiten o condicionen el ejercicio del derecho de preferencia. Téngase presente que este derecho es el que faculta a los accionistas para suscribir acciones nuevas en casos de aumento de capital, de manera proporcional a las que ya tienen, cuando dicho aumento se efectúa en numerario o por compensación de créditos. Este derecho, que en la sociedad anónima común o tradicional es absoluto, en la S. A. S. es relativo.
8. Es posible la exclusión de accionistas en los siguientes casos:
8.1. Cuando una sociedad, que a su vez es accionista de la S. A. S., sufre un cambio de control por cualquier operación, tal como suele ocurrir cuando la mayoría de un paquete accionario se consolida en manos de un determinado grupo empresarial. En esta coyuntura, la exclusión es posible si la causal estuviere prevista en el estatuto y, además:
8.1.2. Si la asamblea lo acordare con el voto favorable de los accionistas que representen, a lo menos, a la mitad más una de las acciones con derecho a voto presentes en la sesión, sin computar las del accionista contra quien se promoviere la moción; o,
8.1.3. Si la sociedad accionista incumpliere el deber de informarle a la S. A. S. que ha operado el cambio de control, para lo cual se requerirá la misma votación antes señalada.
8.2. Cuando, conforme al artículo 82 LC, los accionistas:
8.2.1. Se sirven de la compañía o de su capital en provecho propio, o cometen fraude en la administración o contabilidad;
8.2.2. Intervienen en la administración sin estar autorizados;
8.2.3. Constituidos en mora, no pagan el importe de las acciones suscritas;
8.2.4. Quiebran;
8.2.5. Faltan gravemente al cumplimiento de sus obligaciones sociales; o,
8.2.6. Se ausentan y, requeridos judicialmente, no vuelven ni justifican la causa de su ausencia.
En estos casos, la resolución de exclusión deberá ser tomada por la asamblea con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen no menos de las dos terceras partes del capital social con derecho a voto, sin tomar en cuenta el número de votos de aquel contra quien se promueve la medida.
9. Se pueden celebrar válidamente acuerdos de accionistas, por fuera de los pactos contenidos en el contrato social, que contemplen todo tipo de ámbitos o situaciones, tales como: compra o venta de acciones; preferencia para adquirirlas o para aumentar el capital social; restricciones para transferirlas (como lo tenemos apuntado en el número 4.5.3. de este resumen); el ejercicio del derecho de voto, entre otros acuerdos lícitos. Sin embargo, hay que anotar que:
9.1. Los acuerdos deben ser “depositados” en las oficinas de la compañía para que le resulten oponibles; y,
9.2. Los plazos en ellos estipulados no deben exceder de diez años, que las partes suscriptoras los pueden prorrogar sucesivamente por períodos no mayores a ese mismo lapso.
10. Los conflictos societarios admiten la posibilidad de ser dirimidos en vías distintas a la judicial, específicamente:
10.1. A través de la mediación; o,
10.2. Mediante arbitraje, siempre y cuando:
10.2.1. Estuviere pactado expresamente en los estatutos; y,
10.2.2. Se mencionare la cláusula compromisoria, prevista en los estatutos, al dorso de los títulos de acciones de la S. A. S.
11. Instituye el abuso del derecho a voto como una figura jurídica que, en caso de probarse, permite:
11.1. Que se declare nula la resolución que se hubiere adoptado en una asamblea mediante el ejercicio abusivo del voto, bien que tal abuso hubiese sido de mayoría, de minoría o de paridad; y,
11.2. Que los responsables indemnicen por los daños ocasionados.
En fin, hay muchos otros aspectos interesantes cuyo análisis exhaustivo sobrepasaría al afán de brevedad que motiva este informe. Uno de ellos —expresamente recogido en esta reforma a la LC— es el que permitirá la transformación de cualquier compañía existente a la fecha en una S. A. S.
Sin embargo, como la ley prevé que la SCVS dicte, vía resolución, la normativa secundaria aplicable para este y otros temas que son parte de estas innovaciones legislativas, estaremos pendientes de la ulterior evolución regulatoria.
Fabrizio Peralta Díaz, Ab.
CONSULEGIS ABOGADOS
El nuevo Código de Comercio regula, con mayor profundidad, un aspecto clave en un entorno donde, hoy en día, habitualmente se celebran contratos: el entorno electrónico.
Aunque desde el año 2002 está vigente la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (“LCE”) —que le otorgó a los documentos electrónicos plenos efectos jurídicos, asimilables a los tradicionales soportes escritos—, el Código de Comercio ya en vigor determina que, salvo en aquellos casos que estuvieren legal y expresamente exceptuados, todos los actos y contratos mercantiles pueden formarse, perfeccionarse, administrarse, cumplirse e incluso extinguirse mediante comunicaciones electrónicas; todo ello sin necesidad de que las partes, de forma previa, tengan que convenir que sus negocios y contrataciones se instrumenten por esta vía.
De la misma manera, el Código les reconoce plena validez y eficacia jurídicas a los contratos que pactar en sistemas electrónicos automatizados; contratos que, en lo tocante a los derechos y obligaciones que con ellos se adquieren y contraen, se atribuyen a la persona en cuya esfera de control se encuentra el sistema de información o la red electrónica.
Este concepto—el de la “esfera de control”— constituye una novedad en el ámbito comercial ecuatoriano. Adviértase, al respecto, que el Código de Comercio no exige que los contratos celebrados en sistemas electrónicos automatizados (como lo son, por ejemplo, buena parte de los portales web habilitados para el comercio electrónico) deban contar, para reconocerles validez y eficacia, con la firma electrónica de quien interactúa electrónicamente, sino que, de manera mucho más amplia, se parte de la idea implícita de que existen motivos para suponer que tan solo una persona determinada pudo o ha podido tener acceso al sistema electrónico que sirvió para concretar su transacción comercial. Sin embargo, auguramos que este concepto, si bien es útil, no será de pacífica aplicación en aquellas situaciones donde pudiere alegarse fraude o error.
Por otro lado, el Código instituye varias reglas relativas a la emisión y recepción de la oferta y aceptación comerciales bajo la forma de mensajes de datos, entre las que destacamos las siguientes:
1.1. Se entenderá emitido el mensaje de datos en el momento en que ingrese a un sistema de información o red electrónica que no se encuentre en la esfera de control de su emisor (o de quien lo envió a su nombre); o,
1.2. Si el mensaje de datos no sale de un sistema de información bajo el control de su emisor, se lo considerará expedido en el momento de su ingreso al destinatario.
2.1. Se entenderá recibido el mensaje de datos cuando el destinatario accede al sistema de información o red electrónica que aquel hubiese designado para tal efecto; o,
2.2. Si no hubiese designado un sistema específico para la recepción, se lo tendrá por recibido si, tras haberse enterado de la emisión del mensaje, el receptor fuere capaz de recuperarlo. Sobre esto último, el Código presume que una comunicación electrónica puede ser recuperada si el mensaje ha llegado a una dirección electrónica del destinatario.
3.1. La sola recepción, confirmación de recepción o apertura del mensaje no implica aceptación del contrato.
3.2. Cuando en el mensaje de datos no se haya indicado de manera expresa que sus efectos están condicionados a la recepción de un acuse de recibo, dicho mensaje se lo tendrá como no enviado.
3.3. Si el acuse de recibo, cuando es necesario para que surta efectos el mensaje de datos emitido, no se ha enviado dentro del plazo fijado o convenido o si, incluso, no se hubiere previsto plazo alguno, el emisor podrá:
3.3.1. Dar aviso al destinatario de que no ha recibido el acuse y fijarle un “plazo razonable”, que no será menor a veinticuatro horas, para por fin recibirlo; y,
3.3.2. Si el acuse no llegare dentro de dicho “plazo razonable”, podrá considerar que el mensaje de datos no fue enviado o ejercer los derechos que considere tener, sin perjuicio de darle aviso de ello al destinatario.
Cabe señalar que el Código de Comercio no ha derogado —al menos no de manera expresa— las normas de la LCE, sino que más bien su artículo 75 se remite a aquella en varios aspectos, salvo los que hemos previamente anotado en torno a la formación del consentimiento. Por ello mismo, hay que tener presente que, conforme al artículo 46 de la LCE, se entenderá que el contrato que se celebra por medios electrónicos se perfecciona en lugar que las partes hubiesen acordado.
CONSULEGIS ABOGADOS