Tras el allanamiento a la objeción parcial del Presidente de la República, ha quedado aprobada la Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual (“LOTDA”), cuya publicación en el Registro Oficial se dará en cosa de días.
Le LOTDA proclama, entre sus varios objetivos, atraer y fomentar las inversiones de la economía digital global, así como simplificar y adoptar medios y tecnologías digitales en la prestación de servicios públicos y gestión de trámites administrativos, judiciales o privados.
Este nuevo marco jurídico está contenido en 88 artículos distribuidos a lo largo de un título preliminar y dos libros; el primero de ellos destinado a desarrollar varios conceptos generales y principios, mientras que el segundo sistematiza las reformas a varios cuerpos legales, tales como el Código de Comercio, la Ley de Compañías, la Ley de Comercio Electrónico, el Código Orgánico General de Procesos, entre otros.
En esta entrega vamos a referirnos, concretamente, a los temas que se abordan en los siguientes epígrafes.
Legalmente definida como el “conjunto de atributos que individualiza y permite identificar a una persona en entornos digitales”, supone la realización de un procedimiento técnico que servirá para poder reconocer o individualizar a una persona, a los efectos de que pueda acceder a los servicios digitales.
Cuando los servicios digitales son prestados por las entidades de la Administración Pública, deberán aquellas llevar a cabo un mecanismo o procedimiento de autenticación para verificar la identidad digital, de tal manera que pueda corroborarse que una persona “es quien dice ser”.
Aunque la LOTDA no lo dice de manera expresa, se colige que cada entidad podrá adoptar su propio procedimiento para la identificación digital de los administrados.
Por su parte, el domicilio digital —al cual se conceptúa como uno de los atributos de la identidad digital— es el que será utilizado por las entidades de la Administración Pública para cursar sus comunicaciones o notificaciones a los ciudadanos, dado que pasará a ser considerado como domicilio habitual en el entorno digital, concepto que es superador de la noción convencional del domicilio asociado a un espacio físico o real.
Las entidades o instituciones de la Administración Pública están obligadas, desde ahora (aunque progresivamente), a garantizarles a las personas el establecimiento y prestación de servicios digitales; ello en concordancia con el imperativo de acercar todos los niveles de gobierno a la población y, en ese afán, lograr la reducción de costos, coadyuvar a la optimización de los recursos públicos y conseguir para los ciudadanos ahorro de tiempo en sus gestiones e interacciones con las instituciones estatales.
No obstante, en la prestación de sus servicios digitales, tales instituciones deben, entre otras garantías:
No pretendemos, ni podemos tampoco, ser exhaustivos en nuestro análisis dada la extensión de la ley. Por ello, y en colaboración con el equipo de Consulegis Abogados, estamos preparando nuevas entregas donde se irán abarcando los más importantes aspectos e innovaciones de la LOTDA, que, de esta forma, pasa a integrarse al ordenamiento que es propio del derecho de las tecnologías de la información y comunicación del Ecuador.
En el Suplemento del Registro Oficial Nº 234 del 20 de enero del 2023 se ha publicado la Ley Orgánica para Impulsar la Economía Violeta (“LOIEV”), que persigue, entre otros objetivos, “lograr un empoderamiento, crecimiento e independencia personal, económica, social y laboral inclusivos” y, de esta forma, conseguir “la potencialización de las mujeres en su diversidad” (artículo 1 LOIEV); ello con la finalidad de reducir barreras tales como “las brechas salariales (…) la institucionalización de roles de género y multiculturalidad” (3 LOIEV).
En lo tocante a la legislación laboral —y más que nada en lo que atañe a las nuevas obligaciones y prohibiciones que se le atribuyen e imponen a los empleadores— las consecuencias de la LOIEV son relevantes, por cuanto:
1.1. Prevenir las conductas constitutivas de acoso laboral con connotación sexual; y,
1.2. Establecer procedimientos internos para atender las denuncias que se formulen por el cometimiento de este tipo de conductas.
3.1. Serán obligatorios para las empresas que cuenten con cincuenta o más trabajadores, pero no podrán ser producto de una imposición de los empleadores sino fruto de una negociación, en la forma que se determine en la legislación laboral.
3.2. Serán voluntarios para las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores, pero su elaboración e implementación deberá realizarse previa consulta con “la representación legal de los trabajadores y trabajadoras”.
3.3. Deberán estar listos hasta el 20 de enero del 2024.
3.4. Deberán inscribirse en el registro que, para el efecto, llevará el Ministerio del Trabajo.
4.1. En los procesos de selección los empleadores no podrán realizar preguntas discriminatorias, ni tampoco exigir documentos distintos a los que sirvan para acreditar aquellas competencias y capacidades del postulante que fueren necesarias para desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual aplica.
4.2. Para mejor perfilar el principio constitucional que declara que “[a] trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración”, ahora se instituye, legalmente, que “[u]n trabajo se considerará de igual valor a otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo sean equivalentes”.
Directa consecuencia de este nuevo texto legal es que los empleadores, por expreso mandato legal, deberán desarrollar parámetros de designación y establecer funciones para cada puesto de trabajo, sin que en ellos quepa ninguna forma de discriminación.
4.3. La madre y el padre podrán ponerse de acuerdo para determinar de qué manera se gozará la licencia con remuneración de doce semanas por el nacimiento del hijo o hija, de tal manera que les será posible acordar entre ambos que sea de uso exclusivo o que se la pueda compartir con el padre hasta un máximo del 75%.
4.4. De manera similar al caso anterior, la madre podrá, de común acuerdo con el padre, determinar la forma en que se gozará la “licencia con remuneración por el período de lactancia”, expresión impropia con la que se ha denominado en la reforma a lo que es, realmente, el período de jornada laboral reducida de seis horas al que tiene derecho la madre que da de lactar, y que se extiende a lo largo de un año contado desde parto.
Llama la atención que en las reformas realizadas al CT —concretamente en los incisos añadidos en el artículo 152 y en el artículo sin número agregado luego del 154— se haya incluido, por duplicado, el siguiente texto:
“Las instituciones públicas o privadas que cuenten con más de 50 empleados tendrán la obligación de facilitar el servicio de cuidado para los hijos/dependientes de sus colaboradores, obligación que deberá quedar adecuadamente reglada en el Reglamento de la presente Ley”.
Y es que, más allá de la deficiente redacción, esta innovación legislativa es del todo innecesaria por redundante, puesto que el artículo 155 CT ya estatuye la obligación que tienen los empleadores que cuenten con cincuenta o más trabajadores, de establecer un “anexo o próximo a la empresa, o centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de éstos, suministrando gratuitamente atención, alimentación, local e implementos para este servicio”; o, en su defecto, de unirse con otros empleadores para brindarlo o, ya de plano, contratarlo con terceros.
¿O será, acaso, que el legislador ha querido añadir algún servicio de cuidado distinto al de guardería infantil? La respuesta quizá la tengamos cuando se expida la reglamentación a la ley.
Base legal y antecedentes
El teletrabajo, como forma de organización y modalidad de ejecución de cualquier tipo de contrato laboral, fue incorporado con rango legal a la normativa ecuatoriana mediante la primera disposición reformatoria de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19; disposición que, a su vez, agregó un artículo a continuación del 16 del Código del Trabajo (“CT”).
Posteriormente, y mediante acuerdo ministerial Nº MDT-2020-181 que se publicó en el Registro Oficial Nº 318 del 27 de octubre del 2020, fueron puestas en vigor las primeras directrices en esta materia, que han quedado derogadas al publicarse las nuevas en el Registro Oficial Nº 234 del 20 de enero del 2023, establecidas a través del acuerdo ministerial Nº MDT-2022-237.
Aspectos relevantes
Las nuevas directrices contienen los siguientes aspectos relevantes:
Derecho de desconexión
En cuanto al derecho de desconexión, tenemos que la nueva reglamentación:
d.1. Medidas de capacitación y educación relacionadas con la jornada laboral y el derecho a la desconexión;
d.2. Lineamientos para supervisores, a los efectos de formular requerimientos al teletrabajador que se encuentra fuera de su jornada laboral; y,
d.3. Directrices para que las tecnologías de la información y comunicación no impliquen desmedro del goce del descanso; y,
d.4. Procedimiento interno para tramitar quejas por irrespeto al derecho a la desconexión.
Viene al caso destacar que el Ministerio del Trabajo habrá de efectuar controles para verificar que el empleador cuente, efectivamente, con esta política; política que deberá implementarse hasta el 23 de marzo del 2023.
El Presidente Constitucional de la República expidió el decreto ejecutivo Nº 643, vigente desde el 10 de enero del 2023.
A través del mencionado decreto se dispone la reducción progresiva del Impuesto a la Salida de Divisas (ISD), de conformidad con la siguiente tabla:
| Fecha | Porcentaje de reducción | Tarifa total |
| 01/febrero/2023 | 0.25% | 3.75% |
| 01/julio/2023 | 0.25% | 3.50% |
| 31/diciembre/2023 | 1.50% | 2% |
Adicionalmente, se ordena al Servicio de Rentas Internas que modifique las resoluciones de carácter general pertinentes; y, por último, que los agentes de retención y percepción del ISD ajusten sus sistemas operativos, para así evitar que el contribuyente soporte una carga impositiva indebida.
En sesión celebrada el 28 de octubre del 2022, la Corte Constitucional del Ecuador (“CCE”) decidió, mediante sentencia no unánime número 110-21-IN/22, declarar la inconstitucionalidad parcial de la Ley Orgánica de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19 (“LODE”), proyecto presentado por el Ejecutivo que entró en vigencia como Decreto Ley el 27 de noviembre del 2021, publicado en el Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021.
Como primer punto, la CCE destaca que la LODE tiene como finalidad esencial el reordenamiento tributario y la sostenibilidad fiscal, pues la mayor parte de su contenido crea o modifica tributos con el objeto de garantizar y proteger el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución de la República del Ecuador (“CRE”).
Lo anterior es tomado en consideración por la CCE a propósito de determinar que se ha vulnerado el artículo 136 CRE, por cuanto las reformas a la Ley Orgánica del Régimen Especial de Galápagos y a la Ley de Hidrocarburos rompen el eje temático de la LODE al quebrantar el principio de conexidad temática, teleológica y sistemática, dado que con aquellas se abordan, por un lado, asuntos relativos a la suscripción y vigencia de contratos de operación turística y, por otro lado, reformas relativas a la titularidad del derecho de exploración, modalidades contractuales, primas de ingreso y otros asuntos relacionados en el sector de hidrocarburos (a excepción de su artículo 146, que trata sobre la exoneración de impuestos al comercio exterior a la importación de insumos para el sector de hidrocarburos).
En relación al Régimen Simplificado para Emprendedores y Negocios Populares (“RIMPE”), la CCE concluye que el primer rango de la tabla contenida en el artículo 97.6 de la Ley de Régimen Tributario Interno (“LRTI”) —correspondiente a aquellos negocios que no superan los US$20,000.oo anuales definidos por el artículo 97.3 LRTI como “negocios populares”—, trastoca los principios de equidad y progresividad tributaria al incluir, dentro de un rango idéntico, a sujetos pasivos que obtienen ingresos brutos que van desde US$0.oo hasta los US$20,000.oo, considerando que la tarifa del impuesto a la fracción básica de US$60.oo (que se puede entender como un impuesto a la renta único) abarca un rango de ingresos excesivamente amplio que inobserva la evidente desigualdad material entre ambos extremos.
Sobre el impuesto a la renta de ingresos provenientes de herencias, legados y donaciones, el artículo 43 LODE exoneró del pago de este tributo a los beneficiarios de la herencia que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad del causante, o cuando el beneficiario fuere uno de los cónyuges supervivientes, siempre que no existan hijos que puedan tener derecho a la masa hereditaria.
En relación a lo anterior, la CCE determinó que dicha exoneración violenta el derecho consagrado en el numeral 4 del artículo 66 CRE, al estimar que, a pesar de tratarse de una potestad legislativa, en virtud de esta exención se efectúa una distinción injustificada entre todos los llamados a suceder a una persona en sus diversas calidades, entre quienes no solo se encuentran los hijos o los cónyuges supervivientes, sino que también se hallan, como sujetos pasivos del tributo, otros herederos, legatarios, donatarios y, además, los albaceas, representantes legales, tutores, apoderados, curadores, administradores fiduciarios o fideicomisarios, entre otros, en calidad de responsables.
Además, la LODE creó, en su Libro II, el Régimen Impositivo Voluntario, Único y Temporal para la Regularización de Activos en el Exterior (“RIVUT”), que tenía como finalidad, de acuerdo a los argumentos del Ejecutivo, implementar programas para identificar patrimonios e ingresos no declarados que no estaban pagando impuestos y que, a futuro, lo podrían hacer sin excepción alguna.
En relación a lo anterior, la CCE determinó que el carácter reservado que la LODE le da a la información que consta en la declaración juramentada rendida por el sujeto pasivo, no rompe el derecho al acceso a la información pública, puesto que existe jurisprudencia, tanto de la propia CCE como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se consagra un alto grado de protección a los datos personales.
En consecuencia, la CCE considera que, a pesar de que la información que se señala en la declaración juramentada debe ser recolectada en los registros del Servicio de Rentas Internas, su contenido referente a bienes, activos, su lugar de ubicación e información personal del contribuyente, reflejan datos personales que requieren protección. Por tal razón, la CCE determina que el carácter reservado de la declaración juramentada, no es incompatible con el derecho al acceso a la información pública.
No obstante lo anterior, la CCE señala que la primera parte del tercer inciso del artículo 25 LODE, rompe con los principios de legalidad, igualdad, división de poderes e independencia judicial, dado que la amnistía fiscal contenida en la LODE (que excluye de responsabilidad penal para los delitos de enriquecimiento privado no justificado, defraudación tributaria y defraudación aduanera a los sujetos pasivos que se acojan al RIVUT) interfiere con las funciones y competencias que el artículo 195 CRE otorga a la Fiscalía General del Estado. En tal sentido, el apartado 309 de la sentencia 110-21-IN/22 señala que el tercer inciso del artículo 25 LODE deberá leerse de la siguiente forma:
“El acogimiento al régimen impositivo previsto en el presente Libro, no exime de modo alguno la investigación, procesamiento y responsabilidad penal por cualquier delito. El Servicio de Rentas Internas notificará a la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) cualquier actividad que resulte sospechosa derivada de la declaración juramentada presentada por el sujeto pasivo, de conformidad a la normativa aplicable a la materia”.
En conclusión, la CCE declaró parcialmente con lugar la demanda de inconstitucionalidad y decidió lo siguiente:
Esta sentencia, a excepción de la declaratoria de inconstitucionalidad relacionada al RIMPE, tendrá efecto a partir de su publicación en el Registro Oficial. Por tal razón, aquellos contribuyentes que se hubieren acogido al RIVUT no podrán ser investigados ni procesados por los delitos antes señalados.
Finalmente, hay que destacar que las disposiciones reformatorias de la LODE que han sido declaradas inconstitucionales no provocan vacío normativo, puesto que queda vigente el texto previo a la expedición del Decreto Ley.
El 6 de julio del 2022 se publicó, en el Suplemento del Registro Oficial Nº 99, la resolución SCVS-INC-DNCDN-2022-0010 que contiene el nuevo Reglamento de Juntas Generales o de Asamblea General de Socios y Accionistas de las Compañías de Responsabilidad Limitada, Anónimas, en Comandita por Acciones, de Economía Mixta y Sociedades por Acciones Simplificadas (“el Reglamento”).
Este Reglamento, expedido por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”), derogó al que se encontraba vigente desde noviembre del 2014.
Como primer cambio normativo, se ha establecido cuál debe ser el encabezado que deberá escribirse en las convocatorias realizadas por las empresas sujetas al control de la SCVS. Dicho encabezado, textualmente, deberá expresar lo siguiente: “CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL (DE SOCIOS, si la compañía es de responsabilidad limitada o DE ACCIONISTAS, si es anónima, en comandita por acciones o de economía mixta) y CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA GENERAL (DE ACCIONISTAS, si es una Sociedad por Acciones Simplificadas) DE… (Nombre de la compañía)”.
Además, en la convocatoria deberán constar:
El Reglamento prohíbe exigir sigilo en relación a los libros y documentos de la administración social de la compañía, información contable y otros informes de organismos de control; y, además, concede a los accionistas que sean propietarios de al menos el cinco por ciento de las acciones, el derecho de solicitar la inclusión de puntos de orden del día o la corrección formal de los puntos del orden del día establecidos en la convocatoria dentro de las setenta y dos horas posteriores a la notificación, para lo cual el administrador o entidad convocante deberán poner en conocimiento de los otros socios o accionistas el contenido de dichos puntos en las veinticuatro horas siguientes y, de esa manera, posponer la realización de la junta o asamblea por cinco días más.
El Reglamento también suprime la obligación de realizar grabaciones digitales o magnetofónicas cuando se trate de asambleas universales, a menos que un accionista o socio lo solicite expresamente.
Por último, el Reglamento prevé la realización de juntas o asambleas no presenciales, en las que únicamente se instará a los socios o accionistas a emitir su voto sobre los puntos materia del orden del día, sin que sea necesaria la instalación formal de la sesión. En este tipo de juntas, el acta deberá ser suscrita únicamente por el representante legal y se dejará constancia de los votos afirmativos o negativos (o, en su caso, de las abstenciones) y el porcentaje que tales votos representan, además de adjuntar la documentación que justifique el sentido del voto.
En caso de que la junta o asamblea no presencial fuese universal, deberán firmar el acta todos los socios o accionistas y en ella constará que están de acuerdo con el orden del día. Esta acta podrá ser firmada de manera ológrafa o electrónica en un día distinto a la realización de la junta o asamblea.
Hace más de diecisiete años tuve la oportunidad de disertar en un evento de reformas constitucionales organizado por la Comisión de Asuntos Constitucionales del entonces Congreso Nacional. Escogí un tema que lo denominé “Redefinición del Modelo Administrativo y Financiero del Estado”. Dicha exposición fue preparada a la luz de la Constitución de 1998 —que pregonaba la descentralización— y considerando el ordenamiento jurídico secundario de la época, del cual mucho está derogado. Pero más allá de aquello, existe una misma constante desde la Constitución de 2008: Estado unitario, centralización de las finanzas públicas y constitucionalización de la cuenta única del tesoro nacional.
A nivel social las exigencias de la población son mayores: se requiere más cercanía del poder con la gente y el Gobierno Central sigue creciendo enormemente en su presupuesto, al igual que los consecuentes déficits. Si a ello sumamos la violencia que aqueja a la sociedad en muchos ámbitos, incluidas las recientes protestas y reclamos al gobierno de turno, sumado lo anterior a la constitucionalización del derecho de resistencia, se me vienen a la mente las palabras de Françoise de Chateaubriand, quien dijo que “la verdad política, cualesquiera que sean sus formas, no es más que el orden y la libertad”. Sabiduría pura que el Ecuador debe buscar y lograr.
Por lo tanto, si orientamos esa búsqueda partiendo de la premisa de que la constitucionalización del centralismo administrativo y financiero ha fracasado, nos preguntamos: ¿cuál debe ser el camino para lograr las respuestas de una sociedad que demanda vivir en orden y paz? ¿Se impone un cambio en el modelo político del Ecuador?
¿Será, entonces, el federalismo la respuesta? ¿O quizás lo sean las autonomías? ¿Es, más bien, un problema de la estructura administrativa o es que conspira la parte orgánica de la Constitución de Montecristi? Creería que mucho de todo ello. Pero, más allá del modelo político-administrativo que se adopte, existirán aspectos relacionados con el régimen o sistema financiero público (lo que engloba lo fiscal y tributario en general) que deberá diseñarse en función del modelo político que se conciba.
El debate de la centralización versus la descentralización no es nuevo en el Ecuador. Hemos contado con Constituciones como las de 1845, 1850 y 1859 que miraban hacia la descentralización, así como otras de visión más centralista como las de 1843 y 1869. No faltan aquellas con una visión ecléctica, como las de 1876 y 1884.
Recordemos que en 1908 existió la Ley de Centralización de Rentas expedida por Alfaro, que fue dictada con el objetivo de cortar los “abusos de la descentralización”.
En 1925 tomaron fuerza las ideas federalistas en pleno auge cacaotero y de lucha contra la bancocracia. En 1930 se recogió en Guayaquil la idea del “sucre federalista” a partir de propuestas de Carlos Palacios Sáenz.
En 1938 Carlos Alberto Arroyo del Río encabezó un movimiento federalista ante la falta de apoyo de ciertos grupos del Partido Liberal a sus aspiraciones de predominio político. Siguió ese debate en 1958, protagonizado por Emilio Estrada Icaza, quien defendió la tesis del federalismo, contra Teodoro Alvarado Garaicoa, quien la rechazó por considerarla contraria a la unidad nacional.
Ya en los umbrales de este siglo surgió otra vez la idea enfocada en las autonomías provinciales, llegándose incluso a celebrar una consulta popular en la provincia del Guayas en la que, por mayoría, la población votó a favor de este concepto.
En épocas más recientes, los presidentes Mahuad y Noboa, a su turno, trabajaron con distintos grupos representativos de la sociedad civil, e incluso con ministros de Estado, a través de la Comisión para la Descentralización, las Autonomías y las Circunscripciones Territoriales, creada por decreto ejecutivo número 1567 del 14 de diciembre de 1999. Cesado el presidente Mahuad, Noboa, su sucesor, dispuso adscribir esa Comisión como organismo asesor de la Presidencia de la República.
Todos esos esfuerzos, incluso los que realizaron los presidentes Gutiérrez y Palacio, fueron desembocando en descentralizaciones de competencias a favor de entidades seccionales hasta que llegamos a la vigente Constitución del 2008, que fortalece de manera acentuada la administración central de la mano con la centralización de los recursos.
Más allá de que caminar hacia un modelo federal implicaría reformar la Constitución vigente, el federalismo, como forma de Estado, debe:
¿Está preparado el país para un cambio profundo en su modelo de Estado? Difícil pregunta y más difícil la respuesta. Pero más allá de la falta de certezas, seguir como está el Ecuador, sin reformas constitucionales en su estructura orgánica y forma de gobierno, no es viable ni admisible.
La privacidad como eje
Damos por descontado que no hay aspecto de las actividades empresariales o profesionales que prescinda de los datos personales como insumo estratégico.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (“LOPDP”) les impone a quienes los utilizan varias obligaciones y responsabilidades que aún no se suelen tener en cuenta en el Ecuador.
Teniendo siempre como base la necesidad de proteger la privacidad de las personas, todos los que se apresten a emprender en el desarrollo de sistemas, aplicaciones, productos o servicios tecnológicos que usarán datos personales, deben considerar que, desde la concepción de los proyectos y en el decurso de su diseño, deberán:
Sobre la base de lo anterior, el desarrollador deberá implementar “las medidas técnicas, organizativas y de cualquier otra índole, con miras a garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de protección de datos” (39, LOPDP). En ello se resume este deber jurídico que en la LOPDP se conoce como la protección de datos personales desde el diseño.
El origen del concepto
Se le atribuye a Ann Cavoukian, excomisionada de Protección de Datos de Ontario, la idea de que la protección de los datos personales debe empezar desde las primeras etapas del desarrollo de los sistemas y productos, ello orientado bajo un doble enfoque de gestión del riesgo y, también, de responsabilidad proactiva, acerca de la cual nos referiremos al final de este documento informativo.
La privacidad desde el diseño o privacy by design (“PbD”) —por utilizar un término perfectamente equivalente al de protección de datos desde el diseño— toma en cuenta todo el ciclo vital del objeto, esto es, “todas las etapas por las que atraviesa este, desde su concepción hasta su retirada, pasando por las fases de desarrollo, puesta en producción, operación, mantenimiento y retirada”.
Los siete principios del PbD de Cavoukian
En su ponencia titulada Privacy by Design: The Definitive Workshop, Cavoukian definió los siete principios sobre los cuales debe fundarse la protección de datos desde el diseño, que seguidamente revisaremos con brevedad:
El PbD implica llevar la delantera, esto es, prever qué tipo de eventos podrían afectar a la privacidad de las personas como titulares de datos personales. Para ello, deben identificarse los riesgos, precaver las amenazas y considerar las debilidades de los sistemas, aplicaciones, productos o servicios.
Los datos personales deben quedar protegidos de antemano y de manera automática en los sistemas y productos que los tratan o gestionan, para lo cual debe aplicarse el principio de minimización que, de la mano con el de pertinencia, obliga a que los datos personales estén “limitados a lo estrictamente necesario para el cumplimiento de la finalidad del tratamiento” (letra e., 10, LOPDP).
La privacidad no es un elemento accesorio que se agrega al diseño de forma casi accidental como para aparentar satisfacer las exigencias de la LOPDP, sino que constituye un aspecto esencial, transversal e indisoluble que debe ser tomado en cuenta a lo largo de todo el proceso de diseño de los sistemas, aplicaciones, productos o servicios que gestionarán datos personales.
La obligación de asegurar la prevalencia de la privacidad como derecho ha conducido a supuestas colisiones entre dicha obligación y la posibilidad de que los sistemas y productos puedan cumplir eficientemente los objetivos para los que van a ser diseñados y desarrollados. No obstante, a través de metodologías apropiadas, es posible conciliar ambos intereses y lograr balancearlos.
Todo el ciclo de vida de los datos debe garantizar la privacidad, para lo cual debe ejecutarse un análisis cabal de las formas de tratamiento que habrán de realizarse mediante los sistemas, aplicaciones, productos o servicios, tales como la recogida, el registro, la clasificación, la transmisión, entre otras, de tal manera que en todas ellas se adopten las medidas aconsejables para lograr protegerlos.
Una medida de transparencia para podría ser, por ejemplo, la publicación de las políticas de privacidad y protección de datos adoptadas por las organizaciones, además de hacer públicos los datos de contacto de la persona o funcionario que tiene a su cargo los temas de privacidad de datos y a quien los titulares deben dirigir sus peticiones.
El usuario debe ser el centro del diseño de los sistemas y productos que utilizarán sus datos personales. El usuario “debe tener un papel activo en la gestión de sus propios datos y en el control de la gestión que otros hagan de ellos”.
Las consecuencias por no implementar el PbD
La obligación de implementar el PbD es parte de la responsabilidad proactiva que, como principio, les impone a los responsables del tratamiento de datos la carga de probar que han implementado mecanismos para la protección de datos personales (letra k., 10, LOPDP).
La falta de implementación de la protección de datos personales desde el diseño es considerada como una infracción leve (#2, 67, LOPDP) y, como tal, se sanciona con una multa que oscila entre el 0,1% y el 0,7% del volumen de negocio de la persona jurídica privada o de la empresa pública que la hubiese cometido.
Ciertamente, muchos responsables del tratamiento de datos no diseñan ni desarrollan, directamente, sistemas, aplicaciones, productos o servicios tecnológicos, pues son ajenos a su core business. Por ello, suelen encargarlos mediante diversas figuras contractuales, pero ello no les libra de la obligación de seleccionar proveedores que garanticen y sean capaces de demostrar que sus sistemas y productos, desde su diseño, han considerado a la privacidad como eje.
Introducción
La Corte Constitucional (“la Corte”) emitió un dictamen[1] mediante el cual se resolvió una acción de interpretación que tenía por finalidad determinar si el primer inciso del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador (“CRE”) incluía los tratados bilaterales de inversión (“TBI”).
Si bien la acción fue negada por improcedente, de la sentencia ha surgido un debate interesante sobre la forma de ejercer jurisdicción soberana por parte del Estado en cuanto a la cláusula de resolución de controversias que se suscribe dentro de instrumentos internacionales, y la manera en la cual se debería aplicar —o, en su caso, dejar de aplicar— el citado primer inciso del artículo 422 CRE.
Hay que tener presente, por cierto, que durante el gobierno que entregó el mando el 24 de mayo del 2017 fueron denunciados, esto es, unilateralmente extinguidos, todos los TBI que el Ecuador había suscrito por considerarlos lesivos a la “soberanía jurisdiccional” del país; y que, a pesar de lo anterior, durante el período 2021-2022 se han suscrito contratos de inversión por más de dos mil ciento cuarenta y cuatro millones de dólares, sin contar con mecanismos que, a nivel internacional, brinden seguridades económicas adicionales para el inversionista.
Alcance del primer inciso del artículo 422 CRE
La CRE señala en el primer inciso del artículo 422 que:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Utilizando una interpretación restrictiva, el Ecuador, en principio, se encuentra imposibilitado de suscribir convenios arbitrales que confieran competencias jurisdiccionales específicas a tribunales arbitrales internacionales, dado que, con la norma transcrita de la CRE, se pretendió proteger al Estado de tribunales arbitrales internacionales que suelen imponer en sus laudos sanciones más severas.
Entonces, cualquier acuerdo que implique la resolución de controversias en una instancia internacional se traduciría —al decir del constituyente— en una forma cesión de jurisdicción soberana. Sin embargo, es necesario determinar si los TBI, por ser considerados instrumentos internacionales, deben entenderse o no comprendidos dentro del primer inciso del 422 CRE.
Aplicación del artículo 422 CRE a los TBI
Los TBI son acuerdos o instrumentos internacionales que buscan la protección recíproca de las inversiones que realizan los nacionales de un Estado en el territorio de la nación que las recibe. Al pactarse en ellos arbitraje internacional, se pretende usar un mecanismo neutral de solución de controversias que permita dilucidar si ha existido o no la vulneración al TBI que, eventualmente, pudiere alegarse.
Si bien el primer inciso del 422 CRE alude a las “disputas contractuales o de índole comercial”, hay que destacar que las obligaciones cuyo incumplimiento puede dar pie a una disputa se acuerdan siempre en el marco de los contratos de inversión[2] y no dentro de los TBI.
Las “disputas contractuales” surgen por el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas por una de las partes en virtud del contrato de inversión, mientras que las “disputas de índole comercial”[3] se materializan en las propias cláusulas que, si bien no engloban una obligación principal, son determinantes para el cumplimiento de aquella.
Ahora bien, en el caso de que se pretenda aplicar el primer inciso del 422 CRE con miras a la suscripción de un TBI se estaría cometiendo un error por la simple razón de que, dentro de este tipo de instrumentos internacionales, no se regulan obligaciones contractuales, ni siquiera las de índole mercantil, puesto que la finalidad del TBI es acordar las garantías mínimas que el Estado receptor debe respetarle al inversionista del Estado desde donde la inversión se origina.
Por ello, la materia que un tribunal arbitral internacional y neutral conocerá al momento en el que un Estado incumpla con lo dispuesto en un TBI no es contractual ni va ligada al contrato de inversión que mantenga cada inversionista, sino que deberá referirse al cumplimiento o incumplimiento de las garantías que el propio Estado debe brindar a sus inversionistas bajo dicho TBI.
Creemos que al brindarle a los inversionistas neutralidad en cuanto a la resolución de conflictos, además de otras garantías propicias, el Ecuador definitivamente podría incrementar los niveles de inversión extranjera.
[1] No. 2-18-IC/22
[2] Contrato de inversión es un acuerdo entre Estado y persona en el que se estipulan las condiciones mínimas de inversión requeridas por el Estado al inversionista, quien, a su vez, recibe como contraprestación determinadas seguridades. Así, por ejemplo, la exoneración tributaria en cuanto a la transferencia de utilidades al exterior y en lo que respecta al pago del Impuesto a la Renta durante el plazo de vigencia del contrato.
[3] Las “disputas de índole comercial” surgen de los desacuerdos en aspectos que, si bien no forman parte del objeto del contrato, pueden llegar a afectarlo. Así por ejemplo: los índices financieros para el cálculo de endeudamiento; liquidez, inversiones y/o compras; tasas de interés; términos o técnicas en la realización de pericias sobre ciertos acontecimientos, entre otros. Al respecto, se recomienda incluir las cláusulas denominadas “Expert Determination” o “Dispute Review Boards” en aquellos contratos que se basan en criterios económicos o tecnológicos que tienden a cambiar con el paso del tiempo.
Uno de los objetivos más importantes del actual gobierno consiste en acumular treinta mil millones de dólares en inversiones productivas durante los siguientes cuatro años. Para este fin, la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19 (“Ley Orgánica para el Desarrollo Económico”), publicada el 29 de noviembre del 2021, creó incentivos que, se espera, permitirían alcanzar esta meta mediante la instauración de ventajas tributarias y de seguridad jurídica que logren garantizar la protección de las inversiones.
Entre los mecanismos que, para satisfacer aquella meta, contempla la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico, consta el de la suscripción de contratos de inversión entre el inversionista y el Estado. Los requisitos y el procedimiento para suscribirlos los recoge, principalmente, el Código Orgánico de la Producción, Inversiones y Comercio (“COPCI”).
Los contratos de inversión, en esencia, tienen las siguientes características:
Uno de los principales beneficios radica en la estabilidad jurídica de la inversión al momento de la suscripción del acuerdo de voluntades. Esto se traduce en que toda la normativa que fuere declarada como esencial para el desarrollo de un inversión concreta, se entenderá como “congelada” al momento de la celebración del contrato de inversión y, por ende, vigente por todo su plazo de duración.
Las inversiones protegidas por estos instrumentos son aquellas que consistan en el flujo de recursos para ampliar la capacidad productiva y generar empleos nuevos, o las que fueren destinadas a aumentar el acervo de capital de la economía mediante la inversión en activos productivos, que permitan ampliar la capacidad y el nivel de producción de bienes y servicios, además de generar empleos, especialmente en los sectores priorizados con incentivos sectoriales, tales como:
También están incluidos los proyectos relacionados con las asociaciones público-privadas, servicios públicos o sectores estratégicos.
Para pedir la suscripción del contrato de inversión hay que concurrir ante el ente rector en materia de inversiones, quien realizará un informe técnico-legal y, en caso de ser necesario, solicitará el dictamen favorable del ente rector de las finanzas públicas. En caso de que el pedido no fuese contestado, se entenderá que el informe es favorable y le corresponderá al Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones suscribir el contrato de inversión.
De acuerdo con el Reglamento de Inversiones del COPCI, el trámite para la suscripción del contrato toma alrededor de cuarenta y cinco días laborables. La Ley Orgánica para el Desarrollo Económico, no obstante, redujo los tiempos de tramitación de estos contratos a más de la mitad, haciéndolos mucho más eficientes y accesibles para los inversionistas.
En Consulegis Abogados tenemos experiencia en la protección de inversiones, así como en diversos mecanismos de delegación público-privada de proyectos. Podemos acreditar la suscripción de contratos que amparan inversiones por más de dos mil quinientos millones de dólares en diversos sectores, industrias y regiones del Ecuador. Contamos con el equipo para ofrecer asesoría especializada en un campo complejo que no admite improvisaciones.