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INTRODUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA” O DE LA LLAMADA “FACILIDAD PROBATORIA” EN LA LEY ECUATORIANA

Con el objeto de hacer efectiva la garantía de igualdad de las partes en un proceso judicial, la ley establece excepciones al principio de que cada parte debe probar lo que alega, tanto el que demanda como el que se excepciona, como pasa con los supuestos de traslado de la carga de la prueba, por ejemplo para actividades contaminantes al medioambiente, donde quien la realiza es quien debe probar su inexistencia.

Sin embargo en este año la ley fue más allá e introdujo en nuestro país la institución de la “carga dinámica de la prueba” [1]  —importada del Common Law— en la LEY REFORMATORIA A LA LEY DE COMPAÑÍAS PARA LA OPTIMIZACIÓN E IMPULSO EMPRESARIAL Y PARA EL FOMENTO DEL GOBIERNO CORPORATIVO[2], que en su artículo 62 incorpora el artículo 249.1 donde por primera vez el Legislador le da la facultad a un Juez Civil de distribuir la carga de la prueba entre las partes, en materia de reclamos judiciales de accionistas minoritarios a decisiones mayoritarias de las juntas generales en compañías anónimas, pero estableciendo el requisito de la llamada “mejor posición” para probar o producir prueba.

La crítica permanente a esta teoría ha sido mayoritaria respecto al momento procesal en que se deben imponer las cargas probatorias, pues otras jurisdicciones han optado por incluirla en la sentencia sin advertencia previa de las partes, en violación al principio de seguridad jurídica y debido proceso; y también con relación al subjetivismo con el que puede actuar un juez para decidir a cuál de las partes carga con el peso de la prueba, lo que a decir de la doctrina incluso puede atentar contra la imparcialidad del fallo judicial y el derecho a la defensa, pues para algunos, habría hasta indicios de adelantamiento de criterio.

La reforma introducida, sin embargo, parece haber tomado en cuenta las críticas a esta nueva teoría y establece en la mencionada reforma los criterios para definir esta “mejor posición” y atenuar cualquier eventual subjetivismo judicial, señalando también —acertadamente— los momentos procesales en los que puede ser pedida y ordenada, para cumplir con las garantías de debido proceso y derecho a la defensa.

Lo interesante de esta reforma es que una vez que la ley permite la distribución de la carga probatoria por parte del juez, el siguiente paso es que las partes puedan actuar previamente y en la misma contratación ejerzan ya la prerrogativa del inciso final del artículo 1563 del Código Civil, lo que en el caso societario implicaría que desde la celebración del contrato de sociedad se pueda modular la distribución de la carga probatoria para el caso de probables reclamos de accionistas, por dar un ejemplo, entre las múltiples aplicaciones que puede tener esta modalidad en nuestra sociedad moderna para los contratos y litigios en derecho privado.

 

CARLOS CORTAZA VINUEZA

REFORMA A LAS NORMAS PARA REGULAR LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN RESPECTO DE LOS BENEFICIARIOS FINALES, ASÍ COMO LA INFORMACIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA COMPOSICIÓN SOCIETARIA ANTE EL SRI

CUADRO COMPARATIVO

El texto en cursiva refleja en la columna izquierda el texto eliminado y en la derecha el añadido

 

Artículo Texto antes de la reforma[1] Texto después de la reforma[2]
3. Definiciones

 

A efectos de la presente Resolución serán aplicables las siguientes definiciones:

 

[…]

 

2. Estructura jurídica.- Se considerará estructura jurídica a los patrimonios autónomos o cualquier otra unidad económica que carece de personalidad jurídica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Régimen Tributario Interno. Se incluyen en esta definición los patrimonios constituidos o establecidos en el extranjero con administrador, agente fiduciario, protector o cualquier otra figura equivalente que sea residente fiscal en el Ecuador.

 

[…]

 

A efectos de la presente Resolución serán aplicables las siguientes definiciones:

 

[…]

 

2. Estructura jurídica. – Se considera estructura jurídica a los fideicomisos y acuerdos legales similares, así como también a los patrimonios autónomos o cualquier otra unidad económica que carece de personalidad jurídica, en los términos que constan en la Ley de Régimen Tributario Interno. Se incluyen en esta definición los fideicomisos y otros acuerdos legales, así como también los patrimonios organizados o establecidos en el extranjero cuyo administrador, agente fiduciario, protector o cualquier otra figura equivalente sea residente en el Ecuador.

 

[…]

 

4. Criterios generales para identificar al beneficiario final

 

Se identificará como beneficiario final de los sujetos obligados, a la persona natural que cumpla los siguientes criterios:

 

a. En el caso de una persona jurídica que no sea fideicomiso:

 

1. Toda persona natural que, directa o indirectamente y por medio de cualquier modalidad de adquisición, posea como mínimo el diez por ciento (10%) del capital, de los derechos a voto, a la distribución de dividendos, utilidades, beneficios o rendimientos, a los remanentes de liquidación, y/o similares derechos de la persona jurídica. Este criterio deberá aplicarse a quien efectivamente asuma los riesgos y/o los beneficios económicos de la propiedad del respectivo capital;

 

[…]

 

b. En el caso de fideicomisos, se considerarán como beneficiarios finales a las personas naturales que ostenten la calidad de fideicomitente o constituyente, constituyente adherente, fiduciario, fideicomisario, beneficiario o parte del grupo de beneficiarios, y a cualquier otra persona natural que teniendo la calidad de partícipe o inversionista ejerza el control efectivo final del patrimonio, resultados o utilidades en el fideicomiso, según corresponda. En el caso de un trust o figuras similares constituido de acuerdo con fuentes del derecho extranjero, se considerará además como beneficiario final a la persona natural que ostente, de existir, la calidad de protector o similar. En el caso de otro tipo de estructuras jurídicas, beneficiario final incluye a las personas naturales que ostenten una posición similar o equivalente a las mencionadas para los fideicomisos.

 

 

Se identificará como beneficiario final de los sujetos obligados, a la persona natural que cumpla los siguientes criterios:

 

a. En el caso de una persona jurídica:

 

1. Toda persona natural que, directa o indirectamente, actuando sola o conjuntamente, posea como mínimo el diez por ciento (10%) del capital, de los derechos a voto, a la distribución de dividendos, utilidades, beneficios o rendimientos, a los remanentes de liquidación, y/o similares derechos de la persona jurídica. Este criterio también deberá aplicarse a quien efectivamente asuma los riesgos y/o los beneficios económicos de la propiedad del respectivo capital; así como también;

 

[…]

 

b. En el caso de fideicomisos: las personas naturales que ostenten la calidad de fideicomitente o constituyente, constituyente adherente, protector, fiduciario, fideicomisario, beneficiario o parte del grupo de beneficiarios, y a cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo final sobre el fideicomiso. En el caso de otro tipo de estructuras jurídicas, beneficiario final incluye a las personas naturales que ostenten una posición similar o equivalente a las mencionadas para los fideicomisos.

 

Cuando quien ostente una posición, de las mencionadas en el inciso anterior, respecto a un primer fideicomiso o estructura jurídica, sea otra persona jurídica, fideicomiso o estructura jurídica, se considera beneficiario final de ese primer fideicomiso o estructura jurídica a toda persona natural que sea a su vez beneficiario final de esa otra persona jurídica, fideicomiso o estructura jurídica.

 

Cuando quien ostente una posición, de las mencionadas en el inciso anterior, respecto de un fideicomiso o estructura jurídica, sea otra persona jurídica, fideicomiso o estructura jurídica, se considera beneficiario final de ese primer fideicomiso o estructura jurídica a toda persona natural que sea a su vez beneficiario final de esa otra persona jurídica, fideicomiso o estructura jurídica.

 

5. Obligaciones Las personas jurídicas y las estructuras jurídicas, por intermedio de sus representantes legales, administradores, agentes fiduciarios o protectores, según el caso, o quien sea que las represente de conformidad con la ley, están obligadas a:

 

[…]

 

4. Disponer de la documentación soporte que avale la residencia de su cadena societaria.

 

[…]

 

Las personas jurídicas y las estructuras jurídicas, por intermedio de sus representantes legales, administradores, agentes fiduciarios o protectores, según el caso, o quien sea que las represente de conformidad con la ley, están obligadas a:

 

[…]

 

4. Disponer de la documentación obtenida a través de los procedimientos de debida diligencia, referidos en la presente resolución.

 

 

[…]

 

12. Conservación de la Información Las personas jurídicas y las estructuras jurídicas, por intermedio de sus representantes legales, administradores, agentes fiduciarios o protectores, según el caso, o quien sea que las represente de conformidad con la ley, conservarán la información que respalde el anexo que contenga la información sobre sus beneficiarios finales e integrantes de la cadena de titularidad, así como los procedimientos de debida diligencia que apliquen, durante el plazo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación del anexo sobre beneficiarios finales, sin perjuicio de que otras autoridades requieran a los sujetos obligados la señalada información de respaldo de conformidad con sus facultades.

 

El Servicio de Rentas Internas conservará la información del Registro de Beneficiarios Finales para su acceso de conformidad con el artículo 10 de la presente resolución, durante los plazos establecidos en la normativa pertinente. La información del Registro de Beneficiarios Finales no podrá ser modificada, salvo los casos establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, incluyendo el artículo 11 del presente acto normativo.

 

Las personas jurídicas y las estructuras jurídicas, por intermedio de sus representantes legales, administradores, agentes fiduciarios o protectores, según el caso, o quien sea que las represente de conformidad con la ley, conservarán la información que respalde el anexo que contenga la información sobre sus beneficiarios finales e integrantes de la cadena de titularidad, así como los procedimientos de debida diligencia que apliquen, durante el plazo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación del anexo sobre beneficiarios finales, sin perjuicio de que otras autoridades requieran a los sujetos obligados la señalada información de respaldo de conformidad con sus facultades.

 

En el caso de que ocurran cambios en la propiedad o control de las personas jurídicas o estructuras jurídicas, o en los datos comunicados previamente, los sujetos obligados deberán mantener la información respecto de cada anexo de beneficiarios finales presentado en el año, durante el plazo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su presentación.

 

El Servicio de Rentas Internas conservará la información del Registro de Beneficiarios Finales para su acceso de conformidad con el artículo 10 de la presente resolución, durante los plazos establecidos en la normativa pertinente. La información del Registro de Beneficiarios Finales no podrá ser modificada, salvo los casos establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, incluyendo el artículo 11 del presente acto normativo.

 

Disposición Transitoria Tercera El cumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados señalados en la presente Resolución será exigible tres (3) meses después de la fecha en que el Servicio de Rentas Internas comunique que ha finalizado el proceso de implementación del Registro de Beneficiarios Finales. Los sujetos pasivos que se encuentran obligados a presentar el “Anexo de Accionistas, Partícipes, Socios, Miembros de Directorio y Administradores”, mantendrán dicha obligación hasta la fecha en que se encuentre implementado el Registro de Beneficiarios Finales. El primer reporte anual sobre beneficiarios finales e integrantes de la cadena de titularidad debe presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el Servicio de Rentas Internas comunique que ha finalizado el proceso de implementación del Registro de Beneficiarios Finales. Los sujetos pasivos que se encuentran obligados a presentar el “Anexo de Accionistas, Partícipes, Socios, Miembros de Directorio y Administradores”, mantendrán dicha obligación hasta la fecha en que se encuentre implementado el Registro de Beneficiarios Finales.

 

[1] Resolución No. NAC-DGERCGC22-00000046, Servicio de Rentas Internas, Normas para Regular la Obligación de Presentar Información Respecto de los Beneficiarios Finales, así como la Información de los Integrantes de la Composición Societaria ante el SRI, Cuarto Suplemento del Registro Oficial 160 de 30 de septiembre de 2022.

[2] Resolución No. NAC-DGERCGC23-00000015, Servicio de Rentas Internas, Reformar la Resolución No. NAC-DGERCGC22-00000046 “Normas para Regular la Obligación de Presentar Información Respecto de los Beneficiarios Finales, así como la Información de los Integrantes de la Composición Societaria ante el SRI”, Segundo Suplemento del Registro Oficial 314 de 19 de mayo de 2023.

REDUCCIÓN PROGRESIVA DEL IMPUESTO A LA SALIDA DE DIVISAS

El Presidente Constitucional de la República expidió el decreto ejecutivo Nº 643, vigente desde el 10 de enero del 2023.

A través del mencionado decreto se dispone la reducción progresiva del Impuesto a la Salida de Divisas (ISD), de conformidad con la siguiente tabla:

Fecha Porcentaje de reducción Tarifa total
01/febrero/2023 0.25% 3.75%
01/julio/2023 0.25% 3.50%
31/diciembre/2023 1.50% 2%

 

Adicionalmente, se ordena al Servicio de Rentas Internas que modifique las resoluciones de carácter general pertinentes; y, por último, que los agentes de retención y percepción del ISD ajusten sus sistemas operativos, para así evitar que el contribuyente soporte una carga impositiva indebida.

Consulegis Abogados inaugura su División Tributaria con Ana Julia Estrada García

Ana Julia Estrada García, abogada con reconocida experiencia en el ámbito tributario, se incorpora al equipo de Consulegis Abogados y, de esta manera, inauguramos con ella nuestra División Tributaria.

Ana Julia es abogada por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y detenta un máster en Práctica Tributaria por el prestigioso Centro de Estudios Garrigues de Madrid.

Ana Julia —quien durante una parte de sus estudios universitarios realizó sus prácticas preprofesionales precisamente en Consulegis Abogados— fue por varios años procuradora fiscal del Servicio de Rentas Internas. Su paso por la Administración Tributaria le sirvió para familiarizarse y litigar en aspectos complejos del ámbito impositivo, lo que incluyó el exitoso patrocinio y la defensa de causas ante la Corte Nacional de Justicia.

Al concluir su etapa como funcionaria del Estado, Ana Julia retomó el libre ejercicio de su profesión y se ha concentrado de manera exhaustiva en devolución de impuestos nacionales (Renta, IVA, ISD, entre otros), así como en reclamos administrativos, acompañamiento en procesos de control iniciados por la Administración Tributaria, control preventivo e impugnaciones judiciales.

Ana Julia se ha enfocado también, y con mucha solvencia, en precios de transferencia y en la aplicación de convenios para evitar la doble imposición, campos en los que, por su alta complejidad, muy pocos abogados se desenvuelven.

El ingreso de Ana Julia nos permitirá ofrecerles a nuestros clientes asesoría en un área imprescindible que complementará a nuestras demás divisiones especializadas.

Agosto, 2021

José Leopoldo Quirós Rumbea se incorpora como asociado de Consulegis Abogados en Quito

José Leopoldo Quirós Rumbea, que hasta hace poco se desempeñó como director general de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), se ha incorporado como nuevo asociado de Consulegis en nuestras oficinas de Quito.

Leopoldo es abogado por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y obtuvo un máster en Gobierno y Administración Pública por Universidad Internacional Menéndez Pelayo en colaboración con el Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset.

En el ejercicio de la función pública, Leopoldo ocupó también los cargos de director de Gestión de Causas de la Secretaría Anticorrupción y director de Gestión Sectorial de la Secretaría Particular de la Presidencia de la República del Ecuador.

Debido su paso por la UAFE y gracias a sus destacadas ejecutorias a nivel nacional e internacional, Leopoldo fue designado Vice-Chair del Área de Asistencia Técnica y Capacitaciones del denominado Grupo Egmont con el apoyo de cuarenta países, un organismo que aglutina a 164 unidades de inteligencia financiera y que le ha permitido al Ecuador “intercambiar información, conocimientos y tecnología  sobre análisis financiero en pro de la lucha coordinada contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo alrededor del mundo”, tal como en su día lo informó la entidad en su boletín de prensa.

Con el ingreso de Leopoldo esperamos reforzar la División de Litigios de Consulegis y, a su vez, ampliar las áreas de práctica en compliance para continuar brindando un mejor y eficiente servicio a nuestros clientes.

Julio, 2021

 

Cambio De Domicilio De Las Sociedades Ecuatorianas Al Extranjero

Una de las reformas más novedosas introducidas por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) consiste en el traslado de domicilio de las sociedades ecuatorianas al extranjero. No creemos que es necesario entrar en lo minucioso del proceso desarrollado por los artículos 419C y siguientes, incorporados a la Ley de Compañías (“LC”) por la LMLC; sin embargo, sí vale la pena que para considerar la aplicación de esta figura, los empresarios tengan presente:

  • El Estado que escojan para el traslado del domicilio de la compañía debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica de esta sociedad. Nada se menciona respecto acerca de que si debe mantener la misma forma social, o si se podría adoptar otra forma para hacer viable el cambio (v. g.: si la compañía ecuatoriana tiene la forma de una sociedad anónima, el país del nuevo domicilio debería prever que pueda establecerse allí como sociedad anónima).
  • La migración social al extranjero tiene como consecuencia inevitable la cancelación de la compañía en el Ecuador, esto es, su extinción jurídica en nuestro país.
  • El traslado de domicilio al extranjero implica seguir un procedimiento que se inicia con la decisión de la junta general de la sociedad. Dicho traslado debe ser aprobado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”); debe aprobarse o inscribirse el cambio de domicilio en el Estado de destino; y, finalmente, debe cancelarse la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.

Dos temas relevantes saltan a la vista, pues la LMLC incluye: (i) El derecho de separación de la sociedad de los socios disidentes o no concurrentes a la junta general que tome la decisión de modificar su domicilio; y, (ii) la responsabilidad solidaria del representante legal y accionistas que hubieren ratificado la inexistencia de las obligaciones pendientes de la sociedad, una vez inscrita la cancelación de la compañía en el Registro Mercantil.

En otras jurisdicciones, como es el caso de la Unión Europea, el eje del largo debate de la discusión del traspaso internacional de domicilio ha girado en torno a la preocupación frente a los derechos de los accionistas minoritarios, los de los trabajadores y los de los acreedores de la sociedad. Valga la pena decir que dicho debate se ha suscitado no solo a nivel del Parlamento Europeo, sino que también en sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues este último sostiene que el Derecho de la Unión Europea reconoce la libertad de establecimiento. Al respecto, la LMLC no aborda la afectación que una decisión semejante podría tener respecto de los trabajadores, por lo que se aplicaría lo previsto en el artículo 193 del Código de Trabajo para el caso de liquidación del negocio. La LMLC, sin embargo, sí aborda —como vemos— los asuntos que conciernen a los accionistas minoritarios y los acreedores.

Respecto de los accionistas minoritarios, la problemática es normada en forma similar a la Ley de Sociedades de Capitales española en lo que toca a la sociedad anónima europea (SAE), en la que, además del derecho de separación de los socios, se exige que la decisión de modificar el domicilio se tome con una mayoría reforzada del setenta y cinco por ciento.

En cuanto a los acreedores, la LMLC se distancia de lo que la legislación española prevé para la SAE, dado que nuestra legislación hace responsables, de forma solidaria e ilimitada, a quienes hubiesen realizado declaraciones respecto de la inexistencia de obligaciones pendientes de la sociedad; responsabilidad que sobreviene a la relocación de la compañía. A diferencia de la LMLC, la norma española busca ir un poco más allá: concede no solo un derecho de oposición a los acreedores al cambio de domicilio, sino que también otorga un derecho de oposición al Gobierno, por razones de interés público.

En cuanto a la normativa nacional, quizás lo más interesante de este tema será la aplicación práctica que se le dé a este conjunto de disposiciones en el corto y medio plazo. Seguramente, razones de índole tributario o para acreditar experiencia de la sociedad en determinada situación (licitaciones, concursos públicos, entre otros), pueden llevar a las compañías a aplicar este procedimiento. Sin embargo, esperamos que este procedimiento no se convierta en una herramienta para eludir el ordenamiento ecuatoriano, o que se aplique motivado por fuga de capitales por la situación económica y política del Ecuador.

 

CONSULEGIS ABOGADOS
Tatiana Vernaza Gonzenbach
[email protected]

División Corporativa

 

La Asunción de Pasivos y la Cesión Global del Patrimonio en Ley de Modernización a la Ley de Compañías

Asunción de pasivos de compañías

La Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) prevé la posibilidad para aquellas compañías que tengan pasivos, de que puedan acogerse al trámite abreviado de disolución, liquidación y cancelación. No obstante, los socios o accionistas deberán asumir las obligaciones de la sociedad previo a iniciar el procedimiento abreviado. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”) deberá reglamentar su aplicación.

Cesión global del patrimonio

 A partir de la LMLC, las compañías podrán transferir, en bloque, la totalidad de sus activos y pasivos a favor de: (i) uno o varios socios o accionistas de la misma sociedad; o, (ii) terceros.

Esta figura presenta, entre otros, los siguientes requisitos:

  1. Requiere la existencia de una contraprestación (lo que imposibilita realizarla a título gratuito), que no podrá consistir en acciones o participaciones del cesionario y que deberá ser repartida a cada socio o accionista en proporción a su participación en el capital social;
  2. Deberá ser aprobada unánimemente por la Junta General y otorgada por escritura pública;
  3. La cesión no requerirá ser aprobada en sede administrativa por la SCVS;
  4. Se sujetará a los requerimientos de las transferencias de empresas como unidades económicas, reguladas en el Código de Comercio[1]; y,
  5. Perfeccionada la cesión, a petición de la compañía cedente, la SCVS emitirá la correspondiente resolución de cancelación, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. En caso de cancelarse, las obligaciones solidarias atribuibles a la extinta compañía serán asumidas por sus socios o accionistas.

CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
[email protected]

 

[1] Particularmente, el Título III del Libro V del Código de Comercio.

Compliance en el Derecho Penal Ecuatoriano

La publicación de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia Anticorrupción, en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 392 del 17 de febrero de 2021, incorporó a la legislación ecuatoriana, por primera vez, la creación de sistemas de cumplimiento normativo y de buen gobierno corporativo como “atenuante” (posibilidad de rebaja de pena) a la responsabilidad penal de la persona jurídica privada.

La reforma entra en el detalle de crear una directriz y, a la vez, establecer los requisitos mínimos de las prácticas preventivas que, en esta materia, deben tener las compañías. Por ejemplo: sistemas de integridad; normas, programas y políticas de cumplimiento, prevención y supervisión; y creación de órganos internos o autónomos que cumplan estas funciones, según el tamaño del negocio.

Específicamente, se pide a las empresas identificar actividades y controles internos con riesgo, además de realizar supervisión y monitoreo a través de evaluaciones. También se exigen modelos de gestión financiera, canales de denuncias, códigos de ética, capacitación del personal, establecimiento de mecanismos de investigación, sanciones, además del due diligence para los clientes.

Entre lo más relevante, la reforma crea también el nuevo delito de “actos de corrupción en el sector privado”, extrayendo, de los tradicionales delitos contra la administración pública, conductas como el cohecho, la concusión y el tráfico de influencias, que son incorporadas dentro de un tipo penal que busca evitar que quienes representan o hacen gestiones a favor de una persona jurídica, puedan exigir o aceptar beneficios materiales o inmateriales para cumplir o no sus deberes. La reforma incluye la apropiación indebida de bienes de la empresa por parte de empleados y funcionarios.

A pesar de que la reforma tiene muchas inconsistencias, el paso está dado y no hay marcha atrás: las empresas, corporaciones y demás personas que actúan en el ámbito privado, tienen que ponerse al día en prácticas “compliance”. Al efecto, deberán reformar y/o dictar estatutos y reglamentos; instructivos de comportamiento de sus representantes, directores, órganos corporativos e inclusive empleados; así como implementar sistemas de diligencia debida, en lo que corresponde a la gestión del negocio y a su relación con los clientes.

CONSULEGIS ABOGADOS

Carlos Cortaza Vinueza

[email protected]

División Litigiosa

Normas para el buen gobierno corporativo – Tercera Parte

Nuestra tercera y última entrega sobre las Normas para el Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC) versa sobre recomendaciones para el buen manejo de la compañía, a través de un adecuado cumplimiento de la ley. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), propone la implementación de una arquitectura de control, transparencia de información financiera y no financiera, y de medidas para mitigar la corrupción empresarial.  

Arquitectura de control

La arquitectura de control aglutina el buen manejo, control y ambiente interno de la compañía. Es un sistema estructurado para brindarle a la compañía seguridad razonable al momento del traspaso de información entre distintos grupos o niveles de la misma.  

El Committee of Sponsoring Organization of the Tradeway Comission (COSO), reconoce que en toda estructura de negocios es indispensable la existencia de distintos órganos encargados de gestionar riesgos presentes y futuros, realizar el control interno de las comunicaciones de la compañía y monitorear el cumplimiento de las políticas del buen gobierno corporativo. 

Para aplicar adecuadamente la arquitectura de control, el Directorio debería promover y crear: (i) un comité encargado de la gestión de riesgos; (ii) un comité de auditoría interna que trabaje en relación con los auditores externos; y, (iii) un comité encargado del traspaso de información real y actualizada. Los accionistas no deberán formar parte de este tipo de comités.

 Estos órganos pueden existir dentro de la sociedad sin perjuicio de lo que dispone la Ley de Compañías en cuanto a la obligación de tener auditores externos y comisarios (dependiendo del tipo de compañía).

 Se sugiere la incorporación de esta figura ya que, tener una sólida estructura interna de control, aporta a la confianza entre accionistas con los terceros encargados de obtener y emitir información relevante a la compañía que se suele utilizar en las sesiones ordinarias de la Junta General.

 Transparencia de información financiera y no financiera

La transparencia es un principio fundamental del buen gobierno corporativo. Ello supone el derecho que tiene todo accionista a ser informado sobre cualquier actividad o cambio dentro del giro del negocio. En todo caso, es recomendable establecer esta obligación expresamente dentro del contrato social.

 En el contexto de la transparencia, las NBGC abordan los conflictos de intereses. Por lo general, este tipo de conflicto se suscita cuando la sociedad mantiene una relación jurídica con una parte vinculada; más aún, cuando esa parte vinculada cuenta con capacidad decisoria o capacidad para aprobar resoluciones de la Junta General y dirigir las actividades de la compañía.

 En vista de lo expuesto, se recomienda que los directores comuniquen a los accionistas y al representante legal en caso de contar con acciones o participaciones de la compañía. Además, en caso de creerlo necesario, y posterior a la culminación de sus funciones, sería plausible que se suscriba un convenio de no competencia por un plazo de dos años entre directores y la sociedad.

 Sin embargo, de encontrarse la compañía en medio de un conflicto de intereses, las NBGC recomiendan lo siguiente: 

  • Establecer que los administradores, directores o los accionistas de control, tienen la obligación de transparentar ante el Directorio todos los hechos materiales asociados a un conflicto de intereses;
  • Que el Comité de Auditoría evalúe y ponga en conocimiento de la Junta la intención de enajenar un bien de la compañía hacia una de las partes vinculadas, para así determinar si existe o no conflicto;
  • Requerir, antes de la aprobación de una transacción con partes relacionadas que supongan la enajenación del 10% o más de los activos de la compañía, una revisión independiente por parte de un revisor externo a la sociedad e independiente de los contratantes y de los miembros del Directorio; y,
  • Establecer que el Directorio apruebe la transacción con por lo menos el 75% de los votos de los directores concurrentes a la sesión, para que así sean puestas en conocimiento de la Junta General de Accionistas.

 Medidas para mitigar la corrupción empresarial  

Entre otras recomendaciones para el buen gobierno corporativo, la SCVS establece una serie de medidas tendientes a prevenir, mitigar o remediar eventuales daños que se deriven de actos de corrupción. A continuación, las más relevantes:  

  • Para combatir el cohecho o las solicitudes de soborno y extorsión, las NBGC sugieren la implementación de un Reglamento de Compliance Corporativo y prácticas anticorrupción, así como un Código de Ética y unas políticas y procedimientos anticorrupción. 
  • Adicionalmente, para incrementar la transparencia en sus actividades, las empresas deben divulgar los sistemas de gestión y controles internos, programas y medidas de ética y cumplimiento o las medidas adoptadas. En la misma línea, deberán establecer adecuados canales de comunicación entre la compañía y aquellos que conocieren de cualquier práctica indebida dentro de ella.
  • De creerlo conveniente, las compañías que resuelvan implementar las NBGC pueden designar un oficial de cumplimiento con la función estatutaria de supervisar la eficacia de los controles internos anticorrupción de la compañía.

 Finalmente, las NBGC ofrecen un marco para los reglamentos de compliance corporativo y prácticas anticorrupción. Estos reglamentos deben cumplir los siguientes requisitos: (i) identificación de las actividades en las que se podrían llevar a cabo actos de corrupción; (ii) implementación de un código de ética o de conducta al que se sometan todos los sujetos de la compañía, de tal forma que coadyuden a prevenir la comisión de esta clase de delitos; (iii) fijación de reglas y procedimientos para prevenir delitos en el ámbito de concursos y procesos de licitación de contratación pública; (iv) establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas determinadas en el reglamento; (v) establecimiento de una política de protección de denunciantes contra represalias, fijando así, canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; y, (vi) la debida diligencia durante el la implementación de actos societarios, adquisiciones y demás contrataciones, que permita verificar la ocurrencia de irregularidades o hechos ilícitos.

 

CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), [email protected] 
Santiago Cisneros Bejarano, [email protected] 
Carlos A. Martínez Cevallos, [email protected] 
Santiago Martínez Cevallos, [email protected] 
Ibeliza Vera Martin, [email protected] 

Normas para el buen gobierno corporativo – Segunda Parte

En esta segunda entrega retomamos las recomendaciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), en los temas referentes al Directorio y el Gobierno Familiar y dentro del contexto de las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC).

El Directorio

Como novedad, las NBGC permiten la comparecencia virtual. El Directorio puede instalarse y sesionar con la comparecencia de directores a través de medios digitales o tecnológicos, no sin antes dejar constancia de aquello mediante correo electrónico. Adicionalmente, si no se transcribe el acta, pero se graba un audio o video, la grabación será suficiente prueba de la celebración de la sesión, siempre que sea guardada por el secretario en un archivo electrónico que forme parte del expediente. En este caso, la grabación debe enviarse a los directores para que cada uno guarde una copia de la grabación.

 El Directorio deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada director, tomando en cuenta que se recomienda que el número de directores sea impar, recomendándose cinco directores como mínimo y once como máximo.

 El Directorio debe representar el mayor porcentaje de capital posible, guardando siempre un buen equilibrio. Debe estar compuesto por directores ejecutivos, quienes tienen funciones de alta dirección de la compañía; no ejecutivos, que representan directamente a los accionistas; y, directores independientes, que, aunque no se encuentren vinculados a la gestión ordinaria de la compañía y a sus accionistas, representan el conjunto de intereses generales y difusos que concurren en ella.

 Tal como se ha estructurado tradicionalmente, el Directorio debe estar dirigido por un Presidente con el apoyo de un secretario. Sin embargo, las NBGC introducen la posibilidad de acordar la existencia de un Consejo Consultivo y de formar comités especializados. Entre los comités que propone la SCVS, destacan: el Comité de Auditoría, el Comité de Remuneraciones  y Nombramientos y el Comité de Gestión de Riesgo. 

 El Comité de Auditoría brinda apoyo a los auditores interno y externo, para facilitar una relación adecuada con el Directorio. Por su parte, el Comité de Nombramientos y Remuneraciones, encausa el proceso de designación de directores, asegura la capacitación continua de directores y presenta una propuesta anual de remuneración. Por último, el Comité de Gestión de Riesgo es el responsable de determinar la naturaleza y alcance de los principales riesgos operacionales, así como su adecuado control y gestión.

 Finalmente, retomando el principio de trato equitativo en el buen gobierno corporativo, otra novedad destacada es que los accionistas minoritarios tienen derecho a designar un Director Independiente.

 Gobierno Familiar

Las NBGC se refieren, además, al Gobierno Familiar, como un medio para preservar el control total o mayoritario del capital social, los valores y la cultura de la familia en la estructura societaria. En este sentido, la SCVS recomienda que el Gobierno Familiar se realice a través de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia; y, además, que aquellos se materialicen mediante un documento denominado Protocolo Familiar.

 La resolución a la que este informe se refiere, establece la Asamblea Familiar como institución dirigida a fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia que es parte del entramado societario. Por otro lado, el Consejo de Familia debe, idealmente, representar a cada rama o estirpe de la familia, servir de vínculo entre ella y con respecto al Directorio y a la dirección de la compañía.

 El Protocolo Familiar al que se hizo referencia anteriormente, tiene como objetivo formalizar la estructuración de la familia y su continuación temporal en la compañía, de manera que se eviten conflictos, existan mayores garantías y se mantenga la excelencia en la dirección de la sociedad. La SCVS, acertadamente, recomienda establecer el Protocolo por instrumento escrito privado. Se sugiere que consten, entre otros, los derechos de acceso a la información contable, los planes de sucesión y de contingencia, la vigencia y, por supuesto, las normas para la actualización del protocolo.

 CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), [email protected] 
Santiago Cisneros Bejarano, [email protected] 
Carlos A. Martínez Cevallos, [email protected] 
Santiago Martínez Cevallos, [email protected] 
Ibeliza Vera Martin, [email protected]