EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA O FACTORING EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA O FACTORING EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

Hasta la publicación del nuevo Código de Comercio, en el Ecuador no existía una verdadera regulación del contrato de compraventa de cartera o de factoring, esto es, no era un contrato regulado. Existían, sin embargo, ciertas pinceladas de lo que este contrato implicaba, o más bien, lo que las personas jurídicas que ejercían la actividad de factoring debían de cumplir, pero no un detalle de los derechos y obligaciones bajo la relación jurídica de adquirente, deudor y cedente.

La Ley de Compañías, en una reforma realizada en el 2014, incluyó la categoría de sociedad de interés público, que abarca sociedades que, por su impacto social y económico, están sujetas a una mayor vigilancia. De acuerdo al instructivo sobre sociedades de interés público publicado en enero del 2018, este selecto grupo de sociedades incluye a aquellas que “se dediquen a actividades de factorización por compra de cartera”. Por ende, desde 2018 y aunque la naturaleza de la actividad no está delimitada por la normativa, este tipo de sociedades ya tenían una condición especial. A su vez, el Código Orgánico Monetario Financiero (“COMF”) considera como operaciones para entidades financieras el “negociar letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas, aunque mantiene la posibilidad de que personas jurídicas no financieras realicen este tipo de operaciones y que estas sean controladas por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

Dentro de esta incipiente regulación también se incluye la reforma realizada al Código de Comercio anterior (reformado por el COMF), con el objeto de incluir la siguiente disposición: “Las compañías de comercio podrán dedicarse de manera exclusiva a la realización profesional y habitual de operaciones de factoring y sus operaciones conexas, de conformidad con las regulaciones que para el efecto emita la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera”. Esta disposición se reitera en el nuevo Código en el capítulo relativo a las facturas comerciales negociables; sin embargo, reemplaza a la entidad que puede emitir las regulaciones por “la autoridad competente en materia de valores y de tributos”. Habrá, pues, que estar también a lo que disponga el Servicio de Rentas Internas en esta materia.

El nuevo Código establece qué es el contrato de factoring (y qué no es); los requisitos para su formalización; y, el régimen de responsabilidades de las partes del contrato. A modo de resumen, detallamos los aspectos más importantes para responder a las siguientes preguntas:

¿Qué es? Es una operación por medio de la cual el adquirente adelanta fondos a sus clientes, quienes, a cambio, le ceden títulos de crédito o facturas comerciales negociables, asumiendo el adquirente, respecto de los créditos cedidos, ciertas obligaciones. Estas obligaciones pueden ser (i) gestionar el cobro de los créditos; (ii) financiar al proveedor; o, (iii) asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores.

¿Qué no es? La gestión para el cobro de cartera no es considerada como operación de factoring.

¿Cuáles son los requisitos formales? El contrato de factoring debe de constar por escrito e incluir los montos y los términos en que se adelantan los fondos. Por otro lado, los títulos de crédito deben de estar debidamente cedidos a favor del adquirente.

¿Cuál es el régimen de responsabilidades? El adquirente de los títulos de crédito o facturas comerciales negociables asume la responsabilidad de los pormenores de la identificación del deudor, así como el riesgo de su solvencia. En igual sentido, al adquirente se le entienden cedidas las cauciones que se circunscriban al crédito cedido, con ciertos límites.

Finalmente, es importante hacer una breve descripción de la forma de cesión del crédito. Como regla general, la cesión debe de ser notificada por el cesionario al deudor, de acuerdo a lo previsto y con los requisitos incluidos en la ley, o aceptada por este. Sin embargo, sí existen excepciones, como la establecida en el nuevo Código para los casos en que los créditos estén documentados en facturas comerciales negociables emitidas en físico, en cuyo caso la transferencia se realiza por endoso sin necesidad de notificación al deudor o aceptación de este.

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LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

La cesión de derechos, como su nombre lo indica, consiste en la transferencia, ya sea a título gratuito u oneroso, del derecho personal que tiene un titular. Si el derecho personal estuviere representado en un título a la orden del beneficiario, la transferencia se hará por el endoso; si fuere título a favor, por la cesión notificada a la parte obligada; y si se hallare al portador, por la mera entrega del título respectivo.

A diferencia del extinto Código de Comercio de 1960, que en su artículo 204 abordaba la cesión de derechos de manera muy general, el legislador, en el nuevo Código, decidió regular exhaustivamente la cesión en tres capítulos, que seguidamente revisaremos de forma sucinta.

Cesión de derechos en general

Como se indicó en líneas anteriores, esta transferencia puede ser a título gratuito u oneroso. Sin perjuicio de aquello, la cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por este.

Esta cesión podrá tener por objeto uno o más créditos existentes o futuros, en su totalidad o en parte, siempre que sean identificables. Asimismo, el deudor podrá oponer al cesionario aquellas excepciones que atañen a la naturaleza y validez del crédito y que hubiere podido oponer contra el acreedor original.

Es necesario resaltar que la cesión de derechos no se encuentra gravada con Impuesto al Valor Agregado, pero el producto de aquella, cuando es a título de venta, sí pasa a formar parte de la base imponible del impuesto a la renta. Por otro lado, si el derecho es cedido a título gratuito, estará exento de cualquier impuesto hasta la suma de US$72,060.oo, mientras que el remanente estará gravado por el Impuesto a la Renta proveniente de herencias, legados, donaciones y hallazgos.

Cesión de contratos

De acuerdo al artículo 277,  la cesión de contratos consiste en “la transferencia que hace uno de los contratantes (el cedente), a un tercero (el cesionario), de sus derechos y obligaciones que se derivan del contrato objeto de la cesión”.

Para que se perfeccione esa cesión, se requerirá el consentimiento de la contraparte contractual o del resto de los contratantes.

Nos parece interesante que esta cesión puede haber sido previamente acordada por las partes, para lo cual únicamente bastará la notificación que una le haga a la otra para que sea eficaz.

El cedente quedará liberado de toda obligación al ser aprobada la cesión por la contraparte; sin embargo, podrán las partes estipular la no liberación o la liberación parcial del cedente.

Por último, en la medida en que la cesión del contrato involucre la de los créditos inherentes o relacionados con aquel, se seguirán las reglas generales de la cesión de derechos.

Cesión de deuda

El nuevo Código de Comercio regula de manera particular la cesión de deuda, para lo cual establece que una persona o “deudor originario” puede transferir a otra, que es el “nuevo deudor”, la obligación de pagar dinero o de ejecutar una prestación. Esta cesión se puede celebrar por acuerdo entre el deudor originario y el nuevo deudor o por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor. Para que surta sus efectos deberá contarse con el consentimiento expreso del acreedor.

Al igual que la cesión de contratos, el acreedor puede conferir su consentimiento de manera anticipada, para lo cual se requerirá que dicha aceptación conste por escrito. En todo caso, surtirá efectos únicamente a partir de la notificación al acreedor o cuando este la reconociere.

Existe una utilidad práctica en la cesión de deuda por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor y aquella consiste en que no requiere aceptación del deudor originario. En consecuencia, si existen dudas razonables sobre la solvencia del deudor originario, se podría negociar directamente con los deudores de este y acordar el pago con ellos, probablemente con algún descuento.

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EL CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

El nuevo Código de Comercio establece los parámetros generales para la contratación de las diversas operaciones logísticas. Así, en esta norma se define al contrato, se detallan sus elementos y características y se especifican las responsabilidades y obligaciones del operador logístico.

La definición sobre operación logística es amplia e incluye la organización, planificación, control y ejecución del inventario que tengan las empresas, así como la implementación del inventario y materias primas. Tenemos entonces que, por lo amplio del concepto, se puede incluir en logística a todo tratamiento especial de bienes de terceros que incluye la importación, exportación,  transportación, manipulación, movilización, tratamiento, custodia, embalaje y cualquier otra operación que sea requerida por los distintos operadores.

Por la prestación de este servicio logístico, el operador recibe una contraprestación o pago, según lo establezca el contrato pactado entre las partes. El contrato debe constar por escrito y, a falta de un contrato escrito, se estará a las estipulaciones que hayan pactado las partes.

El servicio se presta en un lugar de propiedad del operador o del que tenga la mera tenencia. Por ejemplo, en el caso de las operaciones portuarias, estas se prestan en áreas concesionadas para el efecto por el Estado Ecuatoriano, en el caso de los puertos públicos; o, en lugares de propiedad del operador, en el caso de instalaciones privadas.

La responsabilidad del operador es amplia y se extiende a las pérdidas, faltas, averías, daños y retrasos en la entrega de las cargas a ellos encomendadas. Esta responsabilidad puede ser limitada en caso de ausencia de culpa por parte del operador, situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Por ejemplo, al tratarse de un contrato de transportación de carga de exportación en donde el mismo exportador ha realizado la estiba de la carga en el contenedor, el error en la estiba podría configurar un eximente de responsabilidad para el operador de carga de exportación.

En el caso de los operadores aduaneros, el Código incluye la obligación del operador de cerciorarse de que todos los documentos de importación y los aduaneros se encuentren en regla, a fin de poder cumplir con el contrato respectivo.

Hay un elemento muy importante que no está mayormente legislado en la norma: la custodia de la carga o del bien encomendado para la operación. La cadena de custodia es un eslabón muy delicado en la operación logística, cuya violación puede resultar en sanciones administrativas y penales.

En efecto, imaginémonos un contenedor de exportación, entregado y sellado por el exportador, la naviera y el operador para su exportación a Europa, y que al abrirlo en destino se encuentra droga. Para que este contenedor haya llegado a Europa ha habido toda una cadena de operaciones logísticas que incluye al exportador, el operador de carga internacional, el custodio de la carga en origen, el transportador terrestre, el depósito en origen, la terminal de origen, el embarcador, la naviera, el operador de grúas en destino, la terminal de destino y muchos otros operadores que pudieren participar en la custodia de la mercancía.

Determinar dónde se contaminó la carga resulta un trabajo difícil. Los perjudicados directos con la contaminación serían el exportador y el consignatario, quienes debieran contratar una operación logística que les garantice que la cadena de custodia no sea violentada. Por ejemplo, cuando se trata de transportación de carga internacional, hay que verificar que los sellos no han sido rotos o clonados; que la ruta terrestre y marítima haya sido la acordada; y, en general, que se hayan cumplido las disposiciones de seguridad de transporte y de tránsito necesarias o usuales.

Finalmente, el Código le da el rango de obligaciones a ciertas operaciones logísticas que pudieren estar contenidas en el contrato, según lo determinen las partes. Cabe mencionar que estas operaciones pueden ser realizadas por diferentes operadores o por uno solo contratado para la operación total, por lo que el contrato en sí podría ser de tracto único o de tracto sucesivo.

En consecuencia, el Código de Comercio delimita el marco general para la contratación de diferentes operaciones logísticas, que suelen hallarse concurrentemente reguladas por disposiciones legales inherentes a otros ámbitos (como en el caso de las operaciones marítimas y de transportación en general), así como por las estipulaciones libremente convenidas por las partes a efectos de determinar su alcance y las obligaciones y responsabilidades del operador portuario.

La cadena de custodia en la logística de carga determina la responsabilidad del operador que falló en la prestación del servicio, por lo que resulta sumamente importante que el contrato de logística tenga los elementos necesarios que le garanticen, al que requiere el servicio, la seguridad del transporte y del tránsito de su mercancía.

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LAS PRENDAS Y FIANZAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

Seguidamente destacaremos los aspectos normativos más relevantes abordados por el nuevo Código de Comercio en relación a las prendas y fianzas.

El contrato de prenda en general

Es un contrato que se debe celebrar por escrito y que está sujeto a solemnidades. La falta del instrumento escrito conllevará que la prenda no surta efecto.

Se divide en tres clases: (i) prenda comercial ordinaria; (ii) prenda agrícola; y (iii) prenda industrial.

La prenda especial de comercio especial, que en 1960 había sido incorporada al derogado Código de Comercio, ha sido suprimida.

El contrato de prenda comercial ordinaria

Para la prenda de títulos a la orden, basta con el endoso al reverso en el que conste la leyenda “valor en garantía” y otros equivalentes. Además, en la prenda de acciones y otros títulos nominativos, se dejará constancia de la constitución de la prenda en el libro de acciones y accionistas de la compañía. En la prenda de títulos al portador, se perfeccionará el contrato con la entrega del título.

El acreedor que detenta la cosa dada en prenda debe ejecutar todos los actos para la conservación de la cosa prendada. La tenencia de la prenda se presume si la cosa se halla en algún almacén o nave del acreedor, o con su comisionista, o en un depósito público a su disposición. En caso de que la cosa estuviere en tránsito, se probará con la carta de porte o conocimiento de embarque endosado a su favor.

En la prenda de créditos que estuviesen en poder del acreedor, este tiene derecho a cobrar las sumas que se hicieren exigibles. El acreedor se reembolsará con preferencia de los gastos que le causare la prenda y, luego de que esté satisfecho su crédito y de los gastos hechos, deberá rendir cuentas.

En el contrato deben constar, necesariamente, las condiciones del préstamo; si fuere dinero, la cantidad adeudada y, en caso de que sea otra la obligación, la descripción de aquella. También debe constar la descripción de la cosa dada en prenda de tal forma que pueda ser individualizada e identificable.

En caso de destrucción de los ejemplares del contrato de prenda y si, además, existiere renuencia del deudor de suscribir un nuevo documento, el acreedor podrá hacer valer el derecho de prenda a base de cualquier documento que acredite su existencia, o mediante algún hecho que haga razonable pensar la existencia de la prenda.

Los contratos de prenda agrícola y de prenda industrial

En la prenda agrícola o industrial, el derecho de prenda del acreedor recae sobre bienes que no dejan de estar en posesión del deudor.

Se puede constituir prenda agrícola sobre: (i) animales y sus aumentos; (ii) frutos de toda clase, pendientes y cosechados; (iii) productos forestales y de industrias agrícolas; (iv) maquinarias y aperos agrícolas y, en general, sobre cualquier otro género o especie animal que pueda criarse, cultivarse y desarrollarse cuyo lote, depósito, piscina , reservorio o cualquier otra característica sea identificable.

Por otro lado, se puede constituir prenda industrial sobre: (i) maquinarias industriales; (ii) instalaciones de explotación industrial; (iii) herramientas y utensilios industriales; (iv) elementos de trabajo industrial de cualquier clase; (v) animales destinados al servicio de cualquier industria; y, (vi) productos que han sido transformados industrialmente. Para la prenda de bienes muebles que se consideran inmuebles por destinación, en caso de que la finca se encuentre hipotecada, se necesitará permiso de la permiso del acreedor hipotecario.

En el caso de prenda sobre ganado, se registrará una marca y, sobre el ganado prendado, se le aplicará dicha marca. En el contrato se hará constar la clase, edad, sexo, marca o señal, calidad y cantidad del ganado. Si se quisieren prendar otras especies no identificables por marca pero sí por ubicación, lugar de cría o depósito, este se deberá señalar en el contrato, junto con la determinación de la especie que se cría, el número o volumen cosechado o depositado y el volumen proyectado de producción.

Estos bienes no podrán ser embargados por otros acreedores,  a menos que los hayan empeñado o comprendido en hipoteca por contrato anterior.

El deudor puede terminar el contrato en cualquier momento antes de que venza, pagando en su totalidad el capital y los intereses y, adicionalmente, la cantidad correspondiente a un mes de intereses.

Los derechos del acreedor prendario prescriben en dos años del vencimiento del plazo, lo que no limita a exigir lo estipulado pero sin el beneficio de prenda.

En caso de pérdida o deterioro de la prenda, el acreedor podrá exigir que se mejore la prenda  o que consientan en otra seguridad equivalente. En caso de que los bienes sobre los que se constituyó la prenda estuvieren asegurados, la póliza de seguro se extenderá a favor del acreedor.

El deudor puede vender los frutos de los bienes sobre los que se constituye la prenda, pero no los podrá vender sin aviso del contrato de prenda al comprador ni tampoco los podrá entregar sin permiso del acreedor prendario, so pena de incurrir en el delito de estafa.

El deudor no puede remover los objetos sobre los que se constituyó la prenda sin el consentimiento del acreedor, a menos que sean animales, automóviles o vagones que deban moverse para cumplir los fines o propósitos de los labores de la finca o industria en los que son utilizados o para las labores o usos inherentes a su naturaleza y objeto.

El acreedor también tiene derecho a inspeccionar los bienes sobre los que recae la prenda, incluso con ayuda de la fuerza pública si fuese necesario.

En caso de que el deudor intentare traspasar la tenencia del bien inmueble donde se encuentran los bienes prendados, el acreedor podrá pedir el secuestro y la anticresis o prenda pretoria de la finca o industria, para pagarse con los frutos.

Sobre el contrato de fianza.

El contrato de fianza es una convención expresa de garantía personal en virtud del cual un tercero ajeno al negocio se compromete a responder por el cumplimiento ante el acreedor, de manera subsidiaria o solidaria. La naturaleza de la fianza es siempre mercantil.

El contrato deberá constar en instrumento escrito y se podrá pactar una retribución por la responsabilidad que el fiador toma sobre sí.

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EL CONTRATO SOBRE FRANQUICIA Y EL CONTRATO DE KNOW-HOW EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

El nuevo Código de Comercio incorpora a la legislación ecuatoriana los contratos de franquicia y de know-how.

El franchising o contrato sobre franquicias

La franquicia es un contrato escrito y confidencial por el cual una parte, a cambio de una retribución económica, le otorga a otra la posibilidad de explotar comercialmente sus derechos de propiedad intelectual (que pueden estar conformados por nombres comerciales, marcas, la forma de identificar a una empresa, entre otros), sus secretos empresariales u otros derechos de naturaleza económica. El titular de dichos derechos se denomina “franquiciante” u “otorgante”, mientras que la persona a cuya favor se suscribe el contrato se denomina “franquiciado” o “tomador”.

Las franquicias pueden versar sobre productos o sobre servicios. Las que se refieren a productos, le permiten al franquiciado: (i) producir o fabricar un bien para su eventual comercialización; o, (ii) únicamente comercializar dicho bien. Las del segundo tipo, en cambio, autorizan al tomador para que preste un servicio determinado bajo el nombre y conforme a las prácticas comerciales del otorgante. También es posible que, por fuera de estas dos clases de franquicias, puedan las partes establecer otras en función de sus pactos particulares.

El Código, en su artículo 560, acoge también la figura de la franquicia maestra, mediante la cual “una parte en calidad de franquiciante, le otorga a otra, el franquiciado principal, el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciante”. Bajo este tipo de franquicias, el franquiciado principal toma el rol de franquiciante para un mercado determinado, dentro del cual este queda facultado para celebrar con terceras personas contratos sobre las franquicias que detenta en dicho mercado.  

Sin importar de qué tipo de franquicia se trate, la ley prohíbe que las partes incluyan en el contrato de franquicia cláusulas, estipulaciones o pactos que tengan por objeto restringir, injustificadamente, la libre competencia.

El contrato de permiso de usar conocimiento o know-how

A través de este contrato se instituye un permiso o licencia para poder usar, disfrutar y explotar conocimientos no necesariamente patentados, de índole industrial, confidencial, no divulgados e individualizados, cuyo valor patrimonial resulte significativo a los efectos de poder desarrollar y explotar con ellos un determinado negocio.

Quien concede el permiso o licencia se llama “licenciante” o “titular del know-how”, mientras que la persona a quien se le transmiten los conocimientos y se le autoriza para su uso, disfrute y explotación, se le denomina “licenciataria”, “beneficiaria” o, incluso, “adquirente”.

Dada la naturaleza mercantil de este contrato, el licenciatario debe satisfacer a favor del licenciante un pago denominado royalty o regalía que, conforme al artículo 577, puede ser calculado o pagado: (i) en función del volumen de fabricación o del volumen de las ventas de los bienes o servicios producidos o realizados gracias al know-how; o, (ii)  a través de la remuneración que las partes libremente acuerden.

Cabe señalar que, de acuerdo al artículo 578, el conocimiento transmitido debe ser capaz de posibilitar la fabricación de un producto determinado, desarrollar un determinado procedimiento de servicio o atención, solucionar determinados problemas técnico-empresariales, entre otros.

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EL CONTRATO DE SEGURO EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

El nuevo Código de Comercio contiene disposiciones legales relativas a los contratos de seguros que, en comparación con el anterior Código, proponen algunos cambios importantes, dentro de los cuales tenemos los que seguidamente vamos a mencionar.

En relación a su definición y a los elementos del contrato de seguro

  1. El contrato de seguro es consensual, por lo que, la falta de dicho consentimiento no se la tomará como una aceptación tácita. El consentimiento debe ser expreso para que el contrato de seguro se perfeccione.
  2. Se añade como parte de los suscriptores en los contratos de seguros al tomador, quien no es más que el solicitante del contrato de seguro.
  3. Una vez perfeccionado el contrato, el asegurador debe emitir la póliza respectiva en el término de tres días. En caso de que el siniestro ocurra antes de la emisión de la póliza, el asegurado tendrá derecho a la cobertura que preste la aseguradora.
  4. Cualquier modificación y renovación deberá constar por escrito.
  5. Las pólizas de seguro deberán contener los medios de contacto para notificar el siniestro.
  6. Las pólizas de seguro no prestan mérito ejecutivo, salvo: (i) cuando exista un ahorro retirable dentro de los seguros de vida, una vez que haya cumplido el plazo respectivo; (ii) en general, en los valores de rescate relacionados a los seguros de vida; y, (iii) en los seguros de fianza.

En relación al objeto del seguro

El seguro tiene como fin que el asegurador asuma los riesgos, siempre que estos se encuentren claramente expresados en el contrato o en la póliza de seguros. Asimismo, el dolo y los actos meramente potestativos del asegurado son inasegurables. En comparación con la antigua legislación, el actual Código excluye a la culpa grave como riesgo inasegurable.

En relación a los derechos y a las obligaciones de las partes

Entre las obligaciones y derechos más importantes, tenemos:

  1. El tomador esta obligado a declarar de forma objetiva el estado del riesgo, previo al perfeccionamiento del contrato, pues de encontrarse falsedad en la declaración, el contrato de seguro adolecerá de nulidad relativa. Si el asegurador acepta las condiciones después de haberlas conocido, la nulidad se tendrá por saneada.
  2. El asegurado o solicitante debe notificar al asegurador cualquier modificación o agravamiento del riesgo dentro del término de diez días, contados a partir de que se haya suscitado dicha modificación o agravamiento del riesgo, siempre que sea por su propio arbitrio. En el caso de que la modificación fuere ajena a él, se deberá notificar la modificación dentro de los cinco días contados a partir de haber conocido el hecho. No existe obligación de notificar las variaciones en las circunstancias relativas a la salud en los seguros médicos.
  3. Perfeccionado el contrato de seguro, el tomador deberá cancelar la prima dentro de los treinta primeros días, salvo que las partes acuerden un término mayor. Si el asegurado estuviere en mora, las aseguradoras deberán cubrir treinta días más de cobertura, desde el último pago realizado. En caso de no hacerse el pago, el asegurador podrá suspender la cobertura. Si el asegurado está en mora por sesenta días, el contrato de segura terminará de manera automática, para lo cual se le deberá notificar al asegurado dicha terminación.
  4. El contrato de seguro podrá ser terminado unilateralmente por el asegurado.
  5. El asegurado o el beneficiario deberán notificar a la aseguradora la ocurrencia del siniestro dentro de los cinco días. Este término podrá ampliarse, mas no reducirse, por acuerdo entre las partes. En el caso de los seguros de vida, el beneficiario tendrá hasta tres años para notificar el siniestro a la aseguradora. La aseguradora deberá notificar al beneficiario, así sea de oficio, del deceso del asegurado.

En relación al siniestro

  1. El asegurado debe probar el siniestro ocurrido.
  2. Por regla general, las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en tres años contados a partir del acontecimiento que les dio origen. Con todo, el artículo 729 establece situaciones de excepción que logran que la prescripción discurra desde un momento distinto. De cualquier manera, la prescripción en ningún caso excederá de cinco años contados desde ocurrido el siniestro.

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LOS SMART CONTRACTS EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO Y LOS CRÉDITOS COMERCIALES

El artículo 77 del recientemente expedido Código de Comercio, regula —por primera vez en Ecuador— a los contractos inteligentes, que se celebran a través de plataformas virtuales y tienen la capacidad de cumplimentarse de forma automática, en la forma y condiciones que las partes pacten libremente.

Así, al tratarse de un contrato “auto-ejecutable”, requiere una condición establecida con anterioridad.  Una vez que dicha condición se cumpla, el contrato inteligente ejecuta automáticamente la cláusula correspondiente.

La implementación de contratos inteligentes en otras jurisdicciones ha generado una notable mejora de los procesos empresariales, pues logran optimizar las transacciones que antes se realizaban presencialmente y cuya ejecución dependía de la buena voluntad de las partes y, en ciertos casos, hasta del sistema de administración de justicia.

Existen muchos ejemplos prácticos en los que se puede aplicar este tipo de contratación inteligente. La aseguradora AXA ha utilizado este tipo de tecnología en su producto Fizzy, un seguro contra retraso de vuelos.

En Fizzy, cualquier cliente puede adquirir —junto con su boleto— un seguro que le ampare en caso de que su vuelo se atrase más de dos horas. Si transcurren esas dos horas y el avión no ha despegado, el cliente recibe automáticamente el depósito del valor asegurado.

En el proceso no está involucrada la valoración humana. Las estadísticas de vuelo vinculadas al smart contract logran que este se ejecute sin mover ni un documento: sin trámites, sin papeleo y a un costo operacional bajísimo.

Sistemas similares se podrían utilizan también en diversos servicios financieros que ofrecería la Banca, o en procesos de ventas condicionadas. Inclusive, en países escandinavos ya se implementan smart contracts en las sucesiones testadas.

Los créditos comerciales

El artículo 608 del recientemente expedido Código de Comercio, ofrece una definición legal de las ventas comerciales a crédito, a las  que considera como obligaciones de corto plazo entre un vendedor y comprador, que a su vez, adquieren también las respectivas calidades de prestatario y prestamista.

Para ello, basta que el vendedor o prestatario no esté vinculado al sistema financiero y que la transacción sea de aquellas que se originan del giro ordinario de su negocio.

Por otro lado, el artículo 610 introduce la definición legal de créditos revolventes: el legislador ahora reconoce la posibilidad de que entre dos partes exista una única relación jurídica y varios desembolsos de un crédito dentro de límites preestablecidos.

No obstante que los créditos revolventes están en uso en el Ecuador desde hace mucho tiempo, a cada desembolso se lo trataba como un crédito nuevo, lo que añadía una complejidad innecesaria para el acreedor. Esta inclusión de la definición legal nos permite ahora reafirmar el concepto original de un único documento como origen jurídico de la obligación, independientemente de la rotación del crédito y sus diversos repagos.

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SOBRE EL JOINT VENTURE Y EL CONSORCIO EMPRESARIAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

La práctica comercial en el país sustentaba el contrato de joint venture en la autonomía de la voluntad privada. Lo propio ocurría con relación a los consorcios,  con la diferencia de que estos últimos contaban con algunas referencias en normas, como las que, por ejemplo, se hallan en el sector de hidrocarburos; en los requisitos del contrato para la contratación pública; y, en la atribución de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Compañías a  las asociaciones y consorcios que formen entre sí las compañías o empresas extranjeras, así como a las que formen con sociedades nacionales vigiladas por la entidad y las que estas últimas formen entre sí, en atención a lo previsto en el artículo 432 de la Ley de Compañías.

El nuevo Código de Comercio, por primera vez en la historia legislativa del Ecuador, regula al joint venture y también al consorcio empresarial, ambos dentro del título octavo denominado “La Colaboración Empresarial”. Tienen similitudes, pero también diferencias.

El joint venture es un contrato de asociación por el cual dos o más personas o compañías convienen en emprender un negocio en común por determinado plazo, acordando participar en las utilidades, pero respondiendo también por las obligaciones contraídas y por las pérdidas.

En el contrato de joint venture se deben incluir disposiciones relacionadas con el control, dirección, representación; si la responsabilidad frente a terceros por los contratos que se celebran es solidaria o proporcional a sus aportes o por cuotas; el plazo de duración, así como su objeto o propósito. Se debe incluir además su estructura interna, cabiendo contemplar consejos o directorios, cuya existencia  no exonera la responsabilidad de sus participantes.

Si bien la ley no lo establece expresamente, el joint venture no es una persona jurídica ni compañía y surge la duda acerca de que si será o no considerado como sociedad para fines tributarios, a efectos de que obtenga un RUC. En nuestra opinión, ello no cabe por aplicación de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, al encajar el joint venture dentro del concepto de “entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica”.  Reafirma esta apreciación el artículo 3 del Reglamento General para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, en el sentido de que las asociaciones de empresas son consideradas sociedades para fines tributarios.

La representación del joint venture se establecerá por escritura pública y le será atribuida a un mandatario común de todos sus miembros, sea que fuese uno de sus miembros o un tercero, siendo que sus actos obligan a todos sus miembros como un efecto lógico del mandato “especial” conferido. El mismo mandatario u otra persona puede desempeñar la función de liquidador del joint venture.

Por su parte, el consorcio mercantil es similar, en su definición, al joint venture, pero el artículo 601 aclara que el objetivo consiste en participar “de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso, proyecto o contrato, o en varios a la vez”.

A diferencia del joint venture, todo consorcio debe tener una denominación, no obstante que de igual forma no constituye una persona jurídica, pero sí sociedad para fines tributarios por expreso mandato del artículo 605 del Código de Comercio, lo que no se incluyó expresamente para el joint venture.

La ley impone para el consorcio la solemnidad de la escritura pública y deberá contar con un administrador designado por poder general, de forma similar al joint venture aunque sin un motivo claro para este caso. Como se indicó previamente, el artículo 592 determina que se trata un apoderado especial. En ambos casos, esos poderes deberán ser inscritos en el Registro Mercantil, por ser conferirlos por empresas para la administración de negocios, existiendo mandato expreso para el joint venture.

Más allá de las similitudes y diferencias entre el joint venture y el consorcio empresarial, ambos contratos se fundan en la flexibilidad que brinda la autonomía de la voluntad. Por ello, constituyen importantes figuras para empresarios que buscan hacer negocios sin someterse a la rigidez del derecho societario.

Siempre habrá aspectos importantes a tomar en cuenta en esta clase de contratos, como lo son por ejemplo: (i) las responsabilidades de cuota o solidaria frente a terceros; (ii)  el régimen de copropiedad sobre los bienes que se presentan en ambas figuras contractuales; (iii) y, desde luego, todas las implicaciones jurídicas derivadas de la contratación laboral. Ello sin perjuicio de las particularidades propias de la contratación pública aplicable a los consorcios, que siempre hay que tomar en cuenta.

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LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN MERCANTIL EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

El nuevo Código de Comercio, en sus artículos 524 y siguientes, regula varios aspectos relativos a la relación comercial existente entre el proveedor y el distribuidor mediante la figura del contrato de distribución o concesión mercantil.

En esencia, en la distribución mercantil una parte concede a otra la posibilidad de vender los productos que el primero fabrica o que, a su vez, distribuye, con capacidad de delegar la distribución a terceros en un territorio determinado. Adicionalmente, la concesión mercantil permite la prestación de servicios continuados en la que el distribuidor, autorizado por el proveedor, actúa como comerciante independiente y asume el riesgo de las operaciones que lleva a cabo.

A diferencia de lo contenido en el antiguo Código de Comercio, que de manera aislada y casi inexistente hacía referencia a los proveedores en general, en la nueva normativa encontramos explicado y delimitado el alcance del contrato de concesión mercantil, cuyos principales aspectos destacaremos a renglón seguido.

Para comenzar, se deja claro que entre el proveedor y el distribuidor siempre existirá independencia económica y autonomía jurídica, es decir, no debe confundirse ni presumirse que por la existencia del contrato de distribución, el principal y el agente son partes relacionadas. Además, se excluyen del ámbito de cobertura del Código de Comercio las modalidades de distribución que impliquen la existencia de una relación laboral entre el proveedor y el distribuidor.

En cuanto a los elementos susceptibles de protección intelectual, la regulación establece que, salvo pacto en contrario de las partes, los signos distintivos que identifiquen el establecimiento, actividad bienes o servicios de la red de distribución son y se mantendrán de propiedad exclusiva del proveedor o del principal.

Por otro lado, y en concordancia con lo establecido en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, el proveedor no podrá obligar al distribuidor a la compra de lotes o series de suministro con productos no requeridos por el distribuidor, o a volúmenes de compra que desborden la demanda real del distribuidor.

Se estatuye, además, que la celebración del contrato de distribución mercantil no impide que el proveedor pueda ejercer su derecho a la venta directa. Este aporte en la legislación no solo fomenta la competitividad entre los distintos operadores económicos, sino que también los obliga a implementar eficiencias que les permitan ofrecer el mismo producto en el mismo mercado, al precio más ventajoso posible para el consumidor.

Es igualmente interesante y novedoso encontrar en el nuevo Código de Comercio disposiciones relativas al traslado de la garantía de fábrica de determinado producto. Así, por ejemplo, tenemos que el fabricante deberá autorizar expresamente al distribuidor para que este último les traslade a aquellos las garantías de fábrica de los productos fabricados.

Además, el contrato de distribución mercantil, de acuerdo a la normativa vigente, es intuito personae, dado que se celebra en atención a la calidad de la persona con quien se suscribe, por lo que la cesión total o parcial del contrato de distribución requerirá el consentimiento del proveedor y del distribuidor. Inclusive, la cesión podrá ser prohibida por el proveedor, y se entenderá que es un incumplimiento del contrato cualquier mecanismo jurídico por el cual la persona del distribuidor se vea modificada.

Normalmente, en los contratos mercantiles se pacta el tiempo de vigencia de la relación contractual, o bien se estipula que son de duración indefinida. El contrato analizado en esta nota informativa no es la excepción. Sin perjuicio de aquello, es una particularidad inherente a la concesión mercantil que en el evento de que no se hubiere fijado una duración determinada, cualquiera de las partes podrá dar aviso de terminación a la otra con una anticipación de noventa días, que se contarán desde el día siguiente a la fecha de notificación y hasta el último día del plazo.

Por regla general, la terminación de la distribución mercantil no genera obligación del proveedor a indemnizar al distribuidor por la clientela que este hubiera podido captar durante la relación contractual, salvo pacto en contrario. En el evento de que existiere un acuerdo indemnizatorio, el nuevo Código de Comercio regula estrictamente el monto hasta el cual tal indemnización puede llegar, que no podrá exceder, en ningún caso, del promedio anual de las utilidades antes de impuestos que correspondan al distribuidor, más el quince por ciento que corresponde a los trabajadores, pero circunscrita a la línea o producto que se trate. El período que deberá contabilizarse es el correspondiente a los últimos cinco años, y la acción para reclamar dicha indemnización prescribirá dentro de un año contado desde la terminación del contrato de distribución.

Sobre los contratos de distribución exclusiva

La norma especial que delimita el marco bajo el cual opera la distribución exclusiva en el Ecuador es la ya mencionada Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM). En su artículo 12, dicha Ley manifiesta que –entre otras modalidades de acuerdos– los contratos de distribución exclusiva se entenderían justificados si se cumplen todas las siguientes condiciones: (i)  que permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; (ii)

que no impongan restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y, (iii) que no otorguen a los operadores económicos la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

Hasta la fecha de publicación del nuevo Código de Comercio, difícilmente se podría haber precisado, para fines prácticos, qué se entendía como distribución exclusiva, y hasta dónde llegaría la responsabilidad de cada una de las partes intervinientes. Hoy en día, dentro del apartado de la concesión mercantil, contamos con la siguiente definición de contrato  distribución exclusiva: “es aquel [contrato] mediante el cual un empresario se compromete a adquirir productos, bajo determinadas condiciones, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona u otra consideración, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta”.

Gracias a la definición aportada por la legislación recientemente publicada, y a los detalles que rodean a dicha definición, los operadores económicos hoy en día tienen un poco menos gris el espectro de aplicación de las justificaciones ofrecidas por la LORCPM para la celebración de acuerdos de distribución exclusiva, que se puede extender inclusive a los acuerdos relativos a territorio de ventas.

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LA FORMACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONSENTIMIENTO A TRAVÉS DE CORREO U OTROS MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO

El nuevo Código de Comercio regula, con mayor profundidad, un aspecto clave en un entorno donde, hoy en día, habitualmente se celebran contratos: el  entorno electrónico.

Aunque desde el año 2002 está vigente la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (“LCE”) —que le otorgó a los documentos electrónicos plenos efectos jurídicos, asimilables a los tradicionales soportes escritos—, el Código de Comercio ya en vigor determina que, salvo en aquellos casos que estuvieren legal y expresamente exceptuados, todos los actos y contratos mercantiles pueden formarse, perfeccionarse, administrarse, cumplirse e incluso extinguirse mediante comunicaciones electrónicas; todo ello sin necesidad de que las partes, de forma previa, tengan que convenir que sus negocios y contrataciones se instrumenten por esta vía.

De la misma manera, el Código les reconoce plena validez y eficacia jurídicas a los contratos que pactar en sistemas electrónicos automatizados; contratos que, en lo tocante a los derechos y obligaciones que con ellos se adquieren y contraen, se atribuyen a la persona en cuya esfera de control se encuentra el sistema de información o la red electrónica.

Este concepto—el de la “esfera de control”— constituye una novedad en el ámbito comercial ecuatoriano. Adviértase, al respecto, que el Código de Comercio no exige que los contratos celebrados en sistemas electrónicos automatizados (como lo son, por ejemplo, buena parte de los portales web habilitados para el comercio electrónico) deban contar, para reconocerles validez y eficacia, con la firma electrónica de quien interactúa electrónicamente, sino que, de manera mucho más amplia, se parte de la idea implícita de que existen motivos para suponer que tan solo una persona determinada pudo o ha podido tener acceso al sistema electrónico que sirvió para concretar su transacción comercial. Sin embargo, auguramos que este concepto, si bien es útil, no será de pacífica aplicación en aquellas situaciones donde pudiere alegarse fraude o error.

Por otro lado, el Código instituye varias reglas relativas a la emisión y recepción de la oferta y aceptación comerciales bajo la forma de mensajes de datos, entre las que destacamos las siguientes:

  1. Momento de emisión: El momento de emisión está determinado por estas dos situaciones alternativas:

1.1. Se entenderá emitido el mensaje de datos en el momento en que ingrese a un sistema de información o red electrónica que no se encuentre en la esfera de control de su emisor (o de quien lo envió a su nombre); o,       

1.2. Si el mensaje de datos no sale de un sistema de información bajo el control de su emisor, se lo considerará expedido en el momento de su ingreso al destinatario.

  1. Momento de recepción: El momento de recepción, por su parte, ha sido regulado bajo estas dos consideraciones:

2.1. Se entenderá recibido el mensaje de datos cuando el destinatario accede al sistema de información o red electrónica que aquel hubiese designado para tal efecto; o,

2.2. Si no hubiese designado un sistema específico para la recepción, se lo tendrá por recibido si, tras haberse enterado de la emisión del mensaje, el receptor fuere capaz de recuperarlo. Sobre esto último, el Código presume que una comunicación electrónica puede ser recuperada si el mensaje ha llegado a una dirección electrónica del destinatario.

  1. Efectos: Podríamos esquematizar los efectos de un mensaje de datos, conforme a la articulación del Código de Comercio, de la siguiente forma:

3.1. La sola recepción, confirmación de recepción o apertura del mensaje no implica aceptación del contrato.

3.2. Cuando en el mensaje de datos no se haya indicado de manera expresa que sus efectos están condicionados a la recepción de un acuse de recibo, dicho mensaje se lo tendrá como no enviado.

3.3. Si el acuse de recibo, cuando es necesario para que surta efectos el mensaje de datos emitido, no se ha enviado dentro del plazo fijado o convenido o si, incluso, no se hubiere previsto plazo alguno, el emisor podrá:

3.3.1.   Dar aviso al destinatario de que no ha recibido el acuse y fijarle un “plazo razonable”, que no será menor a veinticuatro horas, para por fin recibirlo; y,

3.3.2. Si el acuse no llegare dentro de dicho “plazo razonable”, podrá considerar que el mensaje de datos no fue enviado o ejercer los derechos que considere tener, sin perjuicio de darle aviso de ello al destinatario.

  1. Condiciones generales de contratación: Para que se entienda perfeccionado un contrato comercial que incluye condiciones generales de contratación, tales condiciones, en toda su extensión, deberán estar incluidas en el mensaje de datos.
  1. Lugares de emisión y de recepción: Salvo pacto en contrario, y con los matices que hallamos en el artículo 247 del Código de Comercio, se entenderá que el mensaje de datos ha sido expedido en el lugar donde el emisor tuviere su establecimiento; y se tendrá por recibido en donde el destinatario tenga el suyo.

Cabe señalar que el Código de Comercio no ha derogado —al menos no de manera expresa— las normas de la LCE, sino que más bien su artículo 75 se remite a aquella en varios aspectos, salvo los que hemos previamente anotado en torno a la formación del consentimiento. Por ello mismo, hay que tener presente que, conforme al artículo 46 de la LCE, se entenderá que el contrato que se celebra por medios electrónicos se perfecciona en lugar que las partes hubiesen acordado.

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