Introducción
La fuerza mayor o caso fortuito es, para la legislación ecuatoriana, un eximente de responsabilidad que se debe declarar ante cualquier evento que, por su característica de irresistibilidad, impida el cumplimiento de un contrato. Se trata de una circunstancia absolutamente inusual, que es imposible resistir o controlar.
Existen dos tipos de tesis[1] para explicar cómo debe entenderse el caso fortuito o fuerza mayor: la dualista y la monista.
Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia[2] también ha establecido una diferenciación entre la fuerza mayor del caso fortuito. En efecto, aquella considera que la fuerza mayor “(…) es causa extraña y externa al hecho demandado. Se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño”; mientras que el caso fortuito “proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido por permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.
El caso fortuito, tal como lo menciona Mariano Medina Crespo[3] “impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest)”.
Para Jorge Jiménez Bolaños[4], la fuerza mayor es “una fuerza irresistible de tal magnitud que rompe totalmente el nexo causal. En esta situación el deudor no es responsable por el incumplimiento pero la razón es que no pudo cumplir, pues una fuerza superior a sus fuerzas se lo impidió. Se trata de acontecimientos que son imprevisibles e inevitables”.
En la Gaceta Judicial del Ecuador[5], más allá de la definición legal del artículo 30 del Código Civil, una de las Salas de la antigua Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:
“(…) lo que es imprevisible para unos no lo es para otros que tienen mayores conocimientos de alguna ciencia o arte; y lo mismo se podría decir respecto de la posibilidad de evitar un daño ya previsto, usando medidas oportunas que no están al alcance de cualquier persona pero si de técnicos y entendidos”.
Lo mencionado anteriormente abre una puerta para que, sin perjuicio de que no se haya podido ejecutar un acto o contrato debido a fuerza mayor, quien la alegue deberá también probar que actuó con la debida diligencia para intentar realizarlo.
El despacho Gómez Pinzón Abogados, por un lado, desarrolla en su Boletín Jurídico[6] del pasado mes de marzo los eximentes de responsabilidad y define a la fuerza mayor como “el imprevisto que no es posible resistir”. Asimismo, menciona las tres características que tiene que reunir este imprevisto para que sea catalogado como eximente de responsabilidad, toda vez que debe:
(i) Ser irresistible, es decir, que imposibilite de manera real el cumplimiento de una o varias obligaciones pactadas e el contrato;
(ii) Ser imprevisible, esto es, que al momento de celebrar el contrato las partes no pudieron prevenir el supuesto; y,
(iii) Ser ajeno a las partes, es decir, que ninguna de las partes contribuya para que el supuesto eximente de responsabilidad acontezca.
De la misma manera, menciona que el evento que no le permite a la mayoría de las partes cumplir con sus obligaciones (como en los actuales tiempos, debido al virus SARS-CoV-2) es el cierre de aeropuertos, fronteras, calles y carreteras, que nacen de un acto del poder público.
El SARS-CoV-2 como hecho previsible
El mundo está consciente de que la pandemia ha afectado incluso a los contratos que hasta ahora se han venido celebrando; sin embargo, a la fecha el virus SARS-CoV-2 ya no podría considerarse como un hecho imprevisible. Por ello, es recomendable regular entre las partes la distribución de los posibles riesgos derivados de esta situación. En ese contexto, se aconseja:
Doctrina comparada
En el ámbito del Derecho Anglosajón encontramos “Force Majeure and the Doctrine of Frustration,[7] esto es, “una creación de tipo privada que difiere en cada contrato suscrito por las partes”.
Siguiendo la línea argumentativa del legislador ecuatoriano, la Force Majeure (o fuerza mayor) le permite a una de las partes no ejecutar ciertos actos previamente pactados sin tener una sanción de por medio. A su vez, si prevalece la Force Majeure que se acordó en el contrato, las partes se encuentran en su derecho de terminar sus relaciones contractuales. Lo interesante es que, al no existir en el Common Law una definición de lo que es la fuerza mayor, la interpretación debe ceñirse de manera estricta a lo que se encuentre pactado en el contrato.
Por lo general, los hechos que se pactan o estipulan como constitutivos de Force Majeure incluyen
epidemias; pandemias; actos de poder público; actos ajenos e inevitables a las partes; actos que generan imposibilidades de cumplir el contrato de manera íntegra, entre otros.
Para esta doctrina, la Force Majeure[8] pactada en el contrato debe ser la única discutida en caso de que se inicie un proceso judicial cuando se intente eximir de responsabilidad a una de las partes por incumplimiento. Esta idea se sustenta con el principio de libertad contractual, en virtud del cual se entiende que las partes se encontraban, en el momento de suscribir el contrato, con total libertad para predeterminar qué eventos se entenderán como fuerza mayor.
Force Mejeure en fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas
La doctrina de la Force Majeure trae consigo lo que se conoce en el Derecho Anglosajón como Material Adverse Effect (MAE) [9], es decir, cualquier evento, hecho, condición o cambio que fuere, o que razonablemente se pueda esperar que se convierta —individualmente o en conjunto— en materialmente adverso:
(i) Para el negocio del que se opere, varios resultados de operación que sucedan a mediano o largo plazo, la condición financiera de la institución o empresa y la relación activos-pasivos;
(ii) La capacidad del vendedor para poder realizar las transacciones tal como se acordó.
En el campo de las fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas, un MAE puede ser todo cambio en las circunstancias que reduce significativamente el valor de una empresa o negocio. En general, cuando las cláusulas de fuerza mayor o MAE se incluyen en los contratos, se recomienda que la respectiva cláusula especifique lo siguiente:
Fuerza mayor en la contratación internacional Debido a la pandemia del virus SARS-CoV-2, el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional[10] («CCPIT») anunció, el 30 de enero del 2020, que emitirá certificados de fuerza mayor a los solicitantes que lo requieran. Estos certificados evidencian un hecho real, el cual es el incumplimiento del contrato debido a ciertos actos que son ajenos a la voluntad de una de las partes y que no se conocían o no se podían llegar a conocer al momento de la celebración del contrato, tales como: cierre de aeropuertos, de puertos, de fronteras, de carreteras, o cualquier acto que impida que el negocio se realice tal como se encuentra pactado en el contrato. Para solicitar dichos certificados se requiere presentar documentos legítimos, incluidos comprobantes de demoras o cancelaciones de transporte; contratos de exportación; declaraciones de aduanas o cualquier otro que evidencie una relación contractual. Si bien estos certificados únicamente son válidos en China, existe la posibilidad que sean considerados indicios probatorios en un arbitraje internacional, que se sujeta a las reglas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de la Compraventa Internacional (CISG) y al cual China está suscrita. Según el artículo 79.1 de la CISG:
“SECCION IV.
EXONERACION
Art. 79.-
1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.
En los sistemas de Derecho Continental este concepto se ha consagrado generalmente a través de una enunciación legal que puede ser más o menos amplia, dejando a los jueces su valoración caso por caso.
En la contratación internacional, el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT señala lo siguiente en relación a la fuerza mayor y su prueba en los litigios internacionales:
“ARTÍCULO 7.1.7
(Fuerza mayor)
(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.
(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”.
A manera de conclusión
Este ensayo evidencia que los conceptos varían según los sistemas jurídicos aplicables a cada realidad contractual. Pero, más allá de las definiciones de la ley, los aportes de la doctrina y, más que nada, el recto juzgar de los jueces, serán los que, a través de sus interpretaciones, perfilen en cada caso concreto la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito en cada caso que fuere sometido a su decisión.
CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
[email protected]
[1] Muriel Beltrán, N. (2012). El caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad – análisis y comparación del sistema jurídico colombiano y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Recuperado de https://repositorio.tec.mx/bitstream/handle/11285/573050/DocsTec_12457.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[2] Sentencia SU449/16 Corte Constitucional de Colombia.
[3] Medina Crespo, M., Medina Alcoz, M., & Medina Alcoz, L. (s. f.). LA FUERZA MAYOR Y SU CONDICIONADA VIRTUALIDAD EXONERADORA EN SEDE DE RESPONSABIILDAD CIVIL.
Recuperado de http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/6congreso/ponencias/Mariano%20Medina%20Crespo%20parte1.pdf
[4] Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 (69-98) septiembre – diciembre 2010.
[5] Serie XVIII, N° 4, página 1434).
[6] Afamada firma colombiana de abogados.
[7] Baker & Mackenzie, 2020.
[8] Konarski, Hubert. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. Intl Bus LJ. 405-428.
[9] Material Adverse Effect/Material Adverse Change Clauses. (2018, mayo 25). Recuperado de https://www.keglerbrown.com/publications/material-adverse-effectmaterial-adverse-change-clauses/
[10] China Council For The Promotion of International Trade. (2020, marzo 13). CCPIT Provides COVID-19 Force Majeure Certificates and Other Services. Recuperado de http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170d2952a7f0799.html
Introducción
En estas semanas de cuarentena, confinamiento y paralización de una extensa gama de actividades productivas, el caso fortuito y la fuerza mayor, como instituciones jurídicas, han sido invocadas con mucha frecuencia como factores que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas en muchos ámbitos.
Como bien sabemos, el artículo 30 del Código Civil define a la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
No obstante, conocida la letra de la ley, en este trabajo hemos escogido tres fallos de casación de la antigua Corte Suprema de Justicia que, a nuestro criterio, nos ayudan a entender cómo han sido interpretados la fuerza mayor y el caso fortuito en la tradición jurisprudencial ecuatoriana, en tanto y en cuanto ellos constituyen factores eximentes de responsabilidad civil.
Jurisprudencia
Los hechos
Metropolitan Expreso Cía. Ltda. (“la compañía” o “el porteador”) presentó un recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito, en el juicio verbal sumario que le seguía Diego Romero Ponce por incumplimiento de una obligación contractual[1].
La compañía pretendió ser eximida de responsabilidad civil bajo la alegación de que diez asaltantes, fuertemente armados, habían tomado por asalto el camión, pese a haber cumplido con los cuidados y diligencias adecuados.
El razonamiento de la Sala
La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia desarrolló dos elementos que se extraen de la definición de fuerza mayor o caso fortuito del artículo 30 del Código Civil, y que provocan la liberación de la responsabilidad civil del deudor. En efecto, debe tratarse de un hecho imprevisible, que “alude a la idoneidad del deudor para anticipar el suceso dañoso que impide el cumplimiento de la obligación contractual”; y, un hecho irresistible o inevitable, que hace referencia a “la insuficiencia material del individuo para obstaculizar o impedir la producción del acontecimiento dañoso”, en la que influye también la idoneidad del deudor para poder impedir estos hechos lesivos.
En cuanto al caso como tal, la Primera Sala determinó que no procedía eximir la responsabilidad del porteador porque dicho transporte había sido realizado a pesar de haber sido asaltado otro contenedor días atrás y, a sabiendas de la existencia del riesgo, no llevaron guarda armada.
Los hechos
El tomador decidió no continuar con el programa debido a que las acciones de los mineros informales habían reducido “un valor aproximado de 2.5 millones de dólares de material contenido con oro, degradando así el valor del área de concesión (…)”.
El beneficiario interpuso un recurso de casación contra la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del proceso que seguía en contra de la aseguradora para lograr el pago del valor asegurado por la póliza de fiel cumplimiento de contrato.
La aseguradora pretendió justificar, entre otras razones, que dicha obligación había sido eximida por ser este un caso de fuerza mayor.
El razonamiento de la Sala
En primer lugar, la Sala determinó que, siendo la póliza un contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, “si la fuerza mayor o el caso fortuito han hecho imposible el cumplimiento de la obligación principal, tampoco le sería exigible el cumplimiento de la obligación accesoria”.
En segundo lugar, para precisar el alcance de un posible evento de fuerza mayor o caso fortuito, la Sala comparó las definiciones legales de dichas instituciones jurídicas presentes tanto en el texto del Código Civil, como en el del Código de Comercio vigente en aquel entonces[2] (definición a la que la estimó como “más cercana a la realidad”), con la normativa vigente en relación al contrato de seguro. Hecha dicha comparación, concluyó lo siguiente: (a) la producción del siniestro “no puede depender, al menos en forma exclusiva, de la voluntad del asegurado ni del beneficiario ni del asegurador (…)”; (b) la imprevisibilidad; y, (c) la irresistibilidad del acontecimiento, que conlleva la imposibilidad física o jurídica de ejecutar la prestación debida.
Finalmente, la Sala decidió que la invasión de mineros informales no podía ser considerada como como un evento de fuerza o mayor o caso fortuito, tanto más si en el contrato principal (el de asociación entre el beneficiario y el tomador) se estipuló que Mizaña S.A. debía elaborar un informe periódico sobre la situación de invasores en el área, lo que lleva a inferir que, a la fecha de la firma del acuerdo, ya se conocía la presencia de mineros ilegales en la zona. Se trataba, en consecuencia, de un hecho conocido, lo que descarta la imprevisibilidad. Extendido, pues, este mismo razonamiento a la aseguradora, debió aquella haberse informado de la existencia de estos riesgos al momento de asegurar el cumplimiento del contrato. Por lo demás, la Sala descartó también la irresistibilidad del hecho porque, si bien la presencia de los invasores dificultaba la operación o la tornaba más costosa, no por ello se la podía tener como imposible.
Los hechos
El señor Gerardo Jairala Habze contrató a la compañía Inchcape Shipping Services (“Inchcape”) para transportar dos cargamentos de tagua desde sus bodegas, que estaban en Manta, al puerto de Livorno en Italia. Inchcape, a su vez, subcontrató a la Multitrans S.A. (“Multitrans”) para que transporte la carga desde Manta hasta el puerto de Guayaquil. El segundo cargamento fue asaltado, días más tarde, en la vía a Jipijapa, perdiéndose la totalidad de la mercadería.
Vencida en las dos instancias ordinarias, Inchcape dedujo el recurso de casación en contra de la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil.
El razonamiento de la Sala
La Sala destacó que el porteador que no cumple con su obligación de entregar los bienes, está sujeto a responsabilidad civil de pagar los daños; y que solo se puede eximir de dicha responsabilidad “si se prueba que la no entrega de la cosa porteada se debe a caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de la misma”.
De las definiciones de caso fortuito o fuerza mayor que se hallan en el Código Civil, y de la que constaba en el antiguo Código de Comercio vigente por entonces, se desarrollan los dos elementos constitutivos a los que ya hemos hecho referencia previa: debe ser un hecho imprevisible, que “alude a la idoneidad del deudor para anticipar el suceso dañoso que impide el cumplimiento de la obligación contractual”; y, un hecho irresistible o inevitable, que hace referencia a “la insuficiencia material del individuo para obstaculizar o impedir la producción del acontecimiento dañoso”, en la que influye también la idoneidad del deudor para poder impedir estos hechos lesivos.
En cuanto al caso, la Sala resolvió que no era procedente eximir la responsabilidad de las compañías por fuerza mayor, debido a que Multitrans hizo el transporte en la noche cuando estaba programado para realizárselo durante el día, comprometiendo, así, la seguridad de la mercadería al haberla transportado a esas horas, tanto más si las personas pueden perfectamente poner en práctica medidas adecuadas para tratar de evitar robos.
Los métodos de interpretación de la norma
En concurrencia con la interpretación textual, en los fallos escogidos puede advertirse el empleo de los siguientes métodos interpretativos.
(i) Método Doctrinario: Alude a los criterios presentes en la doctrina, con relación al caso fortuito o fuerza mayor para fortalecer el sentido que le da a la definición. Por ejemplo: “Hay tratadistas que sostienen que la expresión fuerza mayor indica una fuerza irresistible, mientras que el caso fortuito señala un acontecimiento imprevisible”.
(ii) Método Histórico: En el contexto de las sentencias mencionadas, se suele tomar al Derecho Romano como fuente de interpretación. Por ejemplo: “En la terminología del Derecho Romano, los vocablos ‘caso fortuito’, deben reservarse a los hechos de la naturaleza, en tanto que los vocablos ‘fuerza mayor’ designan los hechos realizados por el hombre”.
(iii) Método de Armonización Doméstica: Compara los artículos que hacen relación al caso fortuito o la fuerza mayor, como ya vimos en las referencias hechas al hoy derogado Código de Comercio.
Conclusiones
Las tres sentencias analizadas concuerdan en los siguientes aspectos esenciales:
(i) Los hechos controvertidos y alegados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito se originaron en actos del hombre y no de la naturaleza.
(ii) Los elementos constitutivos de la fuerza mayor o el caso fortuito radican en el carácter imprevisible e irresistible del evento, que impiden, física o jurídicamente, que se pueda cumplir una determinada obligación.
Aunque la jurisprudencia nacional parece no haber abordado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito derivadas o equiparables a una pandemia como la del COVID-19, podría afirmarse que su carácter imprevisto ha quedado fijado como tal en el dictamen favorable de constitucionalidad N° 1-20-EE, expedido por la Corte Constitucional el 19 de marzo del 2020, en virtud del cual se ha afirmado que debe entenderse, por calamidad pública, “toda situación de catástrofe con origen en causas naturales o antrópicas que, por tener el carácter de imprevisible o sobreviniente, provoca graves consecuencias sobre la sociedad, particularmente, la lesión o puesta en riesgo de la integridad de la vida humana o de la naturaleza”.
CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
[email protected]
[1] La compañía tenía un contrato de transporte con Diego Romero, propietario de los menajes que se transportaban.
[2] El artículo 221 del Código de Comercio, vigente en la época en que se expidió el fallo, definía: “Son casos de fuerza mayor los accidentes adversos que no pueden preverse ni impedirse por la prudencia y los medios propios de los hombres de la profesión respectiva”. Al respecto, la Sala aseveró que resultaba “evidente que un marino o un aviador pueden impedir un accidente que no sabrá́ evitar un profano en esas materias, y así́ se puede imaginar en cualquier orden de cosas la situación relativa de las personas frente al caso fortuito”.