LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO DESDE UNA PERSPECTIVA DOCTRINAL Y DERECHO INTERNACIONAL

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LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO DESDE UNA PERSPECTIVA DOCTRINAL Y DERECHO INTERNACIONAL

Introducción

La fuerza mayor o caso fortuito es, para la legislación ecuatoriana, un eximente de responsabilidad que se debe declarar ante cualquier evento que, por su característica de irresistibilidad, impida el cumplimiento de un contrato. Se trata de una circunstancia absolutamente inusual, que es imposible resistir o controlar.

Existen dos tipos de tesis[1] para explicar cómo debe entenderse el caso fortuito o fuerza mayor: la dualista y la monista.

  1. La tesis dualista afirma que el caso fortuito se origina en eventos meramente naturales, mientras que la fuerza mayor de debe a actos humanos. Esta es la tesis que se sostiene en los sistemas de Derecho Continental.
  1. En tesis monista, en cambio, no se reconoce distinción alguna sobre lo que es el caso fortuito y fuerza mayor. Por lo general, es la tesis que utilizan los países que cuentan con un sistema de Derecho Anglosajón.

Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia[2] también ha establecido una diferenciación entre la fuerza mayor del caso fortuito. En efecto, aquella considera que la fuerza mayor “(…) es causa extraña y externa al hecho demandado. Se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; mientras que el caso fortuito “proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido por permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

El caso fortuito, tal como lo menciona Mariano Medina Crespo[3]impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest)”. 

Para Jorge Jiménez Bolaños[4], la fuerza mayor es “una fuerza irresistible de tal magnitud que rompe totalmente el nexo causal. En esta situación el deudor no es responsable por el incumplimiento pero la razón es que no pudo cumplir, pues una fuerza superior a sus fuerzas se lo impidió. Se trata de acontecimientos que son imprevisibles e inevitables”.

En la Gaceta Judicial del Ecuador[5], más allá de la definición legal del artículo 30 del Código Civil, una de las Salas de la antigua Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

“(…) lo que es imprevisible para unos no lo es para otros que tienen mayores conocimientos de alguna ciencia o arte; y lo mismo se podría decir respecto de la posibilidad de evitar un daño ya previsto, usando medidas oportunas que no están al alcance de cualquier persona pero si de técnicos y entendidos”. 

Lo mencionado anteriormente abre una puerta para que, sin perjuicio de que no se haya podido ejecutar un acto o contrato debido a fuerza mayor, quien la alegue deberá también probar que actuó con la debida diligencia para intentar realizarlo.

El despacho Gómez Pinzón Abogados, por un lado, desarrolla en su Boletín Jurídico[6] del pasado mes de marzo los eximentes de responsabilidad y define a la fuerza mayor como “el imprevisto que no es posible resistir”. Asimismo, menciona las tres características que tiene que reunir este imprevisto para que sea catalogado como eximente de responsabilidad, toda vez que debe:

(i)   Ser irresistible, es decir, que imposibilite de manera real el cumplimiento de una o varias obligaciones pactadas e el contrato;

   (ii)  Ser imprevisible, esto es, que al momento de celebrar el contrato las partes no pudieron prevenir el supuesto; y,

  (iii)  Ser ajeno a las partes, es decir, que ninguna de las partes contribuya para que el supuesto eximente de responsabilidad acontezca.

De la misma manera, menciona que el evento que no le permite a la mayoría de las partes cumplir con sus obligaciones (como en los actuales tiempos, debido al virus SARS-CoV-2) es el cierre de aeropuertos, fronteras, calles y carreteras, que nacen de un acto del poder público.

El SARS-CoV-2 como hecho previsible

El mundo está consciente de que la pandemia ha afectado incluso a los contratos que hasta ahora se han venido celebrando; sin embargo, a la fecha el virus SARS-CoV-2 ya no podría considerarse como un hecho imprevisible. Por ello, es recomendable regular entre las partes la distribución de los posibles riesgos derivados de esta situación. En ese contexto, se aconseja:

  1. Planificar los futuros escenarios para reconocer los posibles riegos por incumplimiento de obligaciones;
  1. Declarar, de manera mutua, los casos en los cuales ambas partes se encuentran posibilitadas e imposibilitadas de cumplir;
  1. Establecer, de mutuo acuerdo, un período para suspender el cumplimiento de las obligaciones debido al alto costo que puede generar cumplirlas, mas no extinguirlas;
  1. Determinar plazos, términos y condiciones flexibles para el fiel cumplimiento de las obligaciones, cuya ejecución se suspendió por el consentimiento de las partes; y,
  1. Exonerar de responsabilidad por el incumplimiento de ciertas obligaciones como consecuencia del virus SARS-CoV-2, o de eventos derivados de este, siempre y cuando se pruebe que —de ser ejecutadas— se ocasionarían costos excesivos para una de las partes.

Doctrina comparada

En el ámbito del Derecho Anglosajón encontramos “Force Majeure and the Doctrine of Frustration,[7] esto es, “una creación de tipo privada que difiere en cada contrato suscrito por las partes”.

Siguiendo la línea argumentativa del legislador ecuatoriano, la Force Majeure  (o fuerza mayor) le permite a una de las partes  no ejecutar ciertos actos previamente pactados sin tener una sanción de por medio. A su vez, si prevalece la Force Majeure que se acordó en el contrato, las partes se encuentran en su derecho de terminar sus relaciones contractuales. Lo interesante es que, al no existir en el Common Law una definición de lo que es la fuerza mayor, la interpretación debe ceñirse de manera estricta a lo que se encuentre pactado en el contrato.

Por lo general, los hechos que se pactan o estipulan como constitutivos de Force Majeure incluyen

epidemias; pandemias; actos de poder público; actos ajenos e inevitables a las partes; actos que generan imposibilidades de cumplir el contrato de manera íntegra, entre otros.

Para esta doctrina, la Force Majeure[8] pactada en el contrato debe ser la única discutida en caso de que se inicie un proceso judicial cuando se intente eximir de responsabilidad a una de las partes por incumplimiento. Esta idea se sustenta con el principio de libertad contractual, en virtud del cual se entiende que las partes se encontraban, en el momento de suscribir el contrato, con total libertad para predeterminar qué eventos se entenderán como fuerza mayor.

Force Mejeure en fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas

La doctrina de la Force Majeure trae consigo lo que se conoce en el Derecho Anglosajón como Material Adverse Effect (MAE) [9], es decir,  cualquier evento, hecho, condición o cambio que fuere, o que razonablemente se pueda esperar que se convierta —individualmente o en conjunto— en materialmente adverso:

(i)   Para el negocio del que se opere, varios resultados de operación que sucedan a mediano o largo plazo, la condición financiera de la institución o empresa y la relación activos-pasivos;

(ii)  La capacidad del vendedor para poder realizar las transacciones tal como se acordó.

En el campo de las fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas, un MAE puede ser todo cambio en las circunstancias que reduce significativamente el valor de una empresa o negocio. En general, cuando las cláusulas de fuerza mayor o MAE se incluyen en los contratos, se recomienda que la respectiva cláusula especifique lo siguiente:

  1. Los eventos que les permitan a cualquiera de las partes declarar que ha sobrevenido la fuerza mayor como eximente de responsabilidad;
  1. Las formas de notificación a su contraparte para dar aviso sobre la ocurrencia de un evento de fuerza mayor; y,
  1. Las consecuencias que se derivan de declarar la fuerza mayor.

Fuerza mayor en la contratación internacional Debido a la pandemia del virus SARS-CoV-2, el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional[10] (“CCPIT”) anunció, el 30 de enero del 2020, que emitirá certificados de fuerza mayor a los solicitantes que lo requieran.  Estos certificados evidencian un hecho real, el cual es el incumplimiento del contrato debido a ciertos actos que son ajenos a la voluntad de una de las partes y que no se conocían o no se podían llegar a conocer al momento de la celebración del contrato, tales como: cierre de aeropuertos, de puertos, de fronteras, de carreteras, o cualquier acto que impida que el negocio se realice tal como se encuentra pactado en el contrato.  Para solicitar dichos certificados se requiere presentar documentos legítimos, incluidos comprobantes de demoras o cancelaciones de transporte; contratos de exportación; declaraciones de aduanas o cualquier otro que evidencie una relación contractual.  Si bien estos certificados únicamente son válidos en China, existe la posibilidad que sean considerados indicios probatorios en un arbitraje internacional, que se sujeta a las reglas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de la Compraventa Internacional (CISG) y al cual China está suscrita. Según el artículo 79.1 de la CISG:

“SECCION IV.

EXONERACION

Art. 79.-

1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

En los sistemas de Derecho Continental este concepto se ha consagrado generalmente a través de una enunciación legal que puede ser más o menos amplia, dejando a los jueces su valoración caso por caso.

En la contratación internacional, el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT señala lo siguiente en relación a la fuerza mayor y su prueba en los litigios internacionales:

“ARTÍCULO 7.1.7

(Fuerza mayor)

(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.

(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.

(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.

(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”.

A manera de conclusión

Este ensayo evidencia que los conceptos varían según los sistemas jurídicos aplicables a cada realidad contractual. Pero, más allá de las definiciones de la ley, los aportes de la doctrina y, más que nada, el recto juzgar de los jueces, serán los que, a través de sus interpretaciones, perfilen en cada caso concreto la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito en cada caso que fuere sometido a su decisión.

CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
camartinez@lex.ec

[1] Muriel Beltrán, N. (2012). El caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad – análisis y comparación del sistema jurídico colombiano y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Recuperado de https://repositorio.tec.mx/bitstream/handle/11285/573050/DocsTec_12457.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[2] Sentencia SU449/16 Corte Constitucional de Colombia.

[3] Medina Crespo, M., Medina Alcoz, M., & Medina Alcoz, L. (s. f.). LA FUERZA MAYOR Y SU CONDICIONADA VIRTUALIDAD EXONERADORA EN SEDE DE RESPONSABIILDAD CIVIL.

Recuperado de http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/6congreso/ponencias/Mariano%20Medina%20Crespo%20parte1.pdf

[4] Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 (69-98) septiembre – diciembre 2010.

[5] Serie XVIII, N° 4, página 1434).

[6] Afamada firma colombiana de abogados.

[7] Baker & Mackenzie, 2020.

[8] Konarski, Hubert. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. Intl Bus LJ. 405-428.

[9] Material Adverse Effect/Material Adverse Change Clauses. (2018, mayo 25). Recuperado de https://www.keglerbrown.com/publications/material-adverse-effectmaterial-adverse-change-clauses/

[10] China Council For The Promotion of International Trade. (2020, marzo 13). CCPIT Provides COVID-19 Force Majeure Certificates and Other Services. Recuperado de http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170d2952a7f0799.html