¿De verdad sirve el Arbitraje?

“¿De verdad sirve el arbitraje?” nos preguntamos con un colega que lleva varios años en el ejercicio privado de la profesión. Conversábamos sobre las nuevas tendencias en el arbitraje moderno como la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, responsabilidad civil de los árbitros, árbitros de emergencia y más. Pero  en un punto de la conversación, me preguntaron  ¿Para qué nos ha servido todo esto si aún no resuelven el principal problema del arbitraje? 

El “lío” del arbitraje está en su verdadero alcance. El arbitraje es una excepción al principio de unidad jurisdiccional establecido en nuestra legislación pero aún así el artículo 17 del Código Orgánico de la Función Judicial, que califica a la administración de justicia como un servicio público, reconoce al arbitraje “como una forma de este servicio público” y asimismo, en concordancia con el artículo 7, faculta a los árbitros de funciones jurisdiccionales conforme a la Constitución y la ley. Pero esta  actividad jurisdiccional no es completa, y ahí está  la limitación de la finalidad del arbitraje.

La potestad de administrar justicia, aquello que conocemos como jurisdicción, consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Esta última función corresponde únicamente a los jueces ordinarios y es tan clara la exclusión de los árbitros que la propia Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 32 que deriva a las partes a solicitar la ejecución de un laudo arbitral a los jueces ordinarios. A pesar de esta limitación, no tiene sentido que un árbitro no pueda ejecutar un laudo pero sí pueda hacerlo con medidas cautelares siempre que haya existido acuerdo entre las partes para otorgarle esa potestad. (¿nos podría dar un ejemplo práctico?). Ante esta situación, debemos replantearnos si el proceso arbitral —un servicio que es costoso— de verdad cumple su finalidad.

¿Cuál es el objetivo de excluirnos (a los abogados) de la justicia ordinaria mediante un convenio arbitral si para el cumplimiento del laudo nuevamente terminaré en el lugar del cual quería huir? o ¿Qué sentido tiene pactar confidencialidad en un arbitraje si al final de este proceso el laudo a ejecutar terminará en la justicia ordinaria y podría ser de conocimiento público?, y finalmente ¿Es conveniente pagar por un servicio de administración de justicia en parte incompleto? El arbitraje tiene sus ventajas pues otorga confianza a las partes contratantes, da mayor celeridad y es transparente, cosas que no ocurren en la mayoría de los casos en la justicia ordinaria. Pero  al final terminamos  en manos de los jueces.

Ante este problema autores como Alfredo Bullard González, profesor de leyes en la Pontificia Universidad Católica del Perú, se han pronunciado a favor de la ejecución de laudos arbitrales por los propios árbitros siempre que las partes hayan acordado otorgarle esa potestad. Parece una solución efectiva, pues son las partes quienes en un principio acordaron incluir a  un  tercero privado para que solucione sus controversias y ahora quieren que los acompañe hasta el final del camino. Pero esta solución no es perfecta y deriva en un problema más: ¿Qué pasaría si la ejecución del laudo afecta a terceros que no fueron parte del convenio arbitral y en consecuencia tampoco son partes del arbitraje? Sin duda, una jurisdicción completa para los árbitros aún no es la respuesta a nuestras interrogantes y es por eso que no lo vemos plasmado en la ley.

En Ecuador estamos a mucha distancia de los avances legislativos en materia arbitral de países como Perú, Colombia y Argentina. Hay mucho trabajo por hacer y una reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación actual es urgente. Hasta que esto suceda en el país,  deberíamos preguntarnos: ¿De verdad sirve el arbitraje?

Juan Sebastián Alvear Zenck