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Normas para el buen gobierno corporativo – Segunda Parte

En esta segunda entrega retomamos las recomendaciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), en los temas referentes al Directorio y el Gobierno Familiar y dentro del contexto de las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC).

El Directorio

Como novedad, las NBGC permiten la comparecencia virtual. El Directorio puede instalarse y sesionar con la comparecencia de directores a través de medios digitales o tecnológicos, no sin antes dejar constancia de aquello mediante correo electrónico. Adicionalmente, si no se transcribe el acta, pero se graba un audio o video, la grabación será suficiente prueba de la celebración de la sesión, siempre que sea guardada por el secretario en un archivo electrónico que forme parte del expediente. En este caso, la grabación debe enviarse a los directores para que cada uno guarde una copia de la grabación.

 El Directorio deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada director, tomando en cuenta que se recomienda que el número de directores sea impar, recomendándose cinco directores como mínimo y once como máximo.

 El Directorio debe representar el mayor porcentaje de capital posible, guardando siempre un buen equilibrio. Debe estar compuesto por directores ejecutivos, quienes tienen funciones de alta dirección de la compañía; no ejecutivos, que representan directamente a los accionistas; y, directores independientes, que, aunque no se encuentren vinculados a la gestión ordinaria de la compañía y a sus accionistas, representan el conjunto de intereses generales y difusos que concurren en ella.

 Tal como se ha estructurado tradicionalmente, el Directorio debe estar dirigido por un Presidente con el apoyo de un secretario. Sin embargo, las NBGC introducen la posibilidad de acordar la existencia de un Consejo Consultivo y de formar comités especializados. Entre los comités que propone la SCVS, destacan: el Comité de Auditoría, el Comité de Remuneraciones  y Nombramientos y el Comité de Gestión de Riesgo. 

 El Comité de Auditoría brinda apoyo a los auditores interno y externo, para facilitar una relación adecuada con el Directorio. Por su parte, el Comité de Nombramientos y Remuneraciones, encausa el proceso de designación de directores, asegura la capacitación continua de directores y presenta una propuesta anual de remuneración. Por último, el Comité de Gestión de Riesgo es el responsable de determinar la naturaleza y alcance de los principales riesgos operacionales, así como su adecuado control y gestión.

 Finalmente, retomando el principio de trato equitativo en el buen gobierno corporativo, otra novedad destacada es que los accionistas minoritarios tienen derecho a designar un Director Independiente.

 Gobierno Familiar

Las NBGC se refieren, además, al Gobierno Familiar, como un medio para preservar el control total o mayoritario del capital social, los valores y la cultura de la familia en la estructura societaria. En este sentido, la SCVS recomienda que el Gobierno Familiar se realice a través de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia; y, además, que aquellos se materialicen mediante un documento denominado Protocolo Familiar.

 La resolución a la que este informe se refiere, establece la Asamblea Familiar como institución dirigida a fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia que es parte del entramado societario. Por otro lado, el Consejo de Familia debe, idealmente, representar a cada rama o estirpe de la familia, servir de vínculo entre ella y con respecto al Directorio y a la dirección de la compañía.

 El Protocolo Familiar al que se hizo referencia anteriormente, tiene como objetivo formalizar la estructuración de la familia y su continuación temporal en la compañía, de manera que se eviten conflictos, existan mayores garantías y se mantenga la excelencia en la dirección de la sociedad. La SCVS, acertadamente, recomienda establecer el Protocolo por instrumento escrito privado. Se sugiere que consten, entre otros, los derechos de acceso a la información contable, los planes de sucesión y de contingencia, la vigencia y, por supuesto, las normas para la actualización del protocolo.

 CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), mcastro@lex.ec 
Santiago Cisneros Bejarano, scisneros@lex.ec 
Carlos A. Martínez Cevallos, camartinez@lex.ec 
Santiago Martínez Cevallos, smartinez@lex.ec 
Ibeliza Vera Martin, ivera@lex.ec  

 

Normas para el buen gobierno corporativo – Primera Parte

La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS) aprobó, mediante resolución, las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC). Constituyen, en suma, unas recomendaciones para promover la transparencia de información, el compliance y para evitar conflictos entre socios o accionistas, protegiendo así los intereses de una compañía. A través de tres entregas, les informaremos cuáles son los aspectos más destacados de las NBGC.

La presente entrega versa sobre el principio fundamental para un buen gobierno corporativo: el trato equitativo. Además, recoge las recomendaciones novedosas con respecto de la Junta General de Accionistas.

Derecho de los accionistas y trato equitativo

En primer lugar, las NBGC mencionan que el poder político dentro de la compañía debe distribuirse equitativamente. Así, cada accionista o socio debe tener un voto en proporción a su valor pagado (con la excepción de las sociedades por acciones simplificadas, que permiten el voto doble). Es recomendable que los accionistas de la sociedad anónima que pretendan ordenar su derecho al voto a través de la sindicación de acciones lo regulen en un pacto para-social, mas no en el estatuto de la compañía.

Todo accionista cuenta con los mismos deberes y derechos sin importar su aporte en la sociedad. En este sentido, se recomienda que se estipule en el contrato social que si un accionista es notificado por otro, o por un integrante de los órganos fundamentales de la compañía, con información fundamental o de interés general, dicho accionista deberá ponerla en conocimiento de sus similares en un término prudencial. Así se podrán evitar acuerdos colusorios entre accionistas al momento de tomar decisiones en la Junta General.

En la línea del trato equitativo, los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, pueden solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día o que se efectúen correcciones formales a la convocatoria. 

Adicionalmente, las NBGC recomiendan la conformación de un Directorio encargado de recopilar información y preparar explicaciones técnicas para los accionistas, en caso de decisiones corporativas complejas (e.g. fusiones escisiones, aumentos de capital, asociaciones) que puedan afectar trascendentalmente su participación en la compañía. En caso de compañías extranjeras que busquen una estructura societaria más sólida para prevenir la corrupción y las prácticas desleales, no estaría demás especificar que, sin este informe y explicación previa detallada por parte del Directorio hacia los accionistas, la Junta General no tendría competencia para tomar dichas decisiones.

Entre otras novedades, las NBGC recomiendan la celebración de pactos para-sociales para mantener el balance entre accionistas, a través de la estipulación de cláusulas como las siguientes:

  • Tag-along, que propone la posibilidad de vender conjuntamente y en las mismas condiciones, las acciones de varios accionistas;
  • Drag-along, que permite a acciones minoritarios unirse, en iguales condiciones, a la cesión de acciones que pretende realizar un accionista mayoritario, y;
  • Cláusulas lock-up, que no permiten la venta de acciones de los socios que conocen el negocio, para así no perjudicar a los socios que empezaron a invertir en él. 

Se recomienda que los pactos para-sociales no versen sobre la remoción de directores o administradores de la sociedad, ya que la dirección de la compañía le compete a su representante legal.

Junta General o Asamblea de Accionistas

Las NBGC establecen una serie de parámetros, directrices y reglas para que aquellas compañías que decidan implementarlas, parcial o totalmente, revitalicen el papel de la Junta General como órgano de gobierno formal, transparente y eficaz, que permita el control adecuado de la compañía. 

Las NBGC permiten, a quienes opten por implementarlo, la facultad de expedir un Reglamento de Junta o Asamblea General de Accionistas que regule el funcionamiento y organización de este organismo societario. De implementarse, se recomienda incluir todas las materias relacionadas con la Junta o Asamblea General. Ello implica, entre otras consideraciones: su convocatoria, las formas de comparecencia, el ejercicio del derecho de voto y otros derechos políticos de los accionistas. Cabe recalcar que las disposiciones del Reglamento no podrán ser contrarias a las de la Ley ni a los Estatutos. 

La SCVS sugiere a las compañías elaborar un formulario que contenga los asuntos del orden del día y las posibles alternativas de voto, para que aquellos accionistas que resuelvan comparecer por medio de un mandatario o representante legal, puedan instruirlos sobre el sentido en el que deben ejercer el derecho a votar. 

Sobre conflictos de intereses, el documento normativo determina que se suscita uno cuando alguien no es independiente con respecto del asunto en discusión y puede influir o tomar decisiones provocadas por intereses diferentes a los de la compañía. Así, los accionistas, en caso de hallarse, en una situación determinada, ante un interés o conflicto particular con la compañía, deberán comunicarlo de inmediato y abstenerse de participar en la deliberación y votación de dicha situación.

CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), mcastro@lex.ec 

Santiago Cisneros Bejarano, scisneros@lex.ec 

Carlos A. Martínez Cevallos, camartinez@lex.ec 

Santiago Martínez Cevallos, smartinez@lex.ec 

Ibeliza Vera Martin, ivera@lex.ec  

INSTRUCTIVO QUE REGULA LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN MINERO

 

Introducción

 De acuerdo con la normativa vigente, existen diferentes regímenes de permisos y concesiones que otorgan derechos mineros, los cuales varían, entre otros parámetros, según el área de la concesión; el tamaño del yacimiento; el tipo de mineral o material; el volumen de procesamiento y producción; el monto de las inversiones y las condiciones tecnológicas.

 A base de estos parámetros, pueden ser cuatro los regímenes: minería artesanal; pequeña minería; mediana minería; y minería a gran escala. No obstante, hasta antes del 11 de agosto del 2020, no existía un procedimiento administrativo que permitiese la modificación de un régimen otro[1].

 En efecto, en la fecha indicada se publicó en el Registro Oficial un instructivo expedido por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables (en adelante, “Ministerio Sectorial”), que tiene como objeto establecer los procedimientos y condiciones técnicas para que los titulares de permisos de minería artesanal y concesiones puedan modificar el régimen bajo el que operará su permiso o concesión.

 Tipos de modificación de régimen previstos en el instructivo 

  1. Modificación de los derechos, obligaciones y responsabilidades que emanan de un permiso de minería artesanal, por aquellos previstos en una concesión bajo el régimen especial de pequeña minería. 
  1. Acumulación de dos o más permisos de minería artesanal contiguos, para generar un solo derecho sobre el área resultante, bajo la modalidad de régimen especial de pequeña minería. 
  1. Modificación del régimen especial de pequeña minería, renunciando a los derechos, obligaciones y responsabilidades conferidos por dicho régimen, para asumir aquellos establecidos en cualquiera de las etapas de la concesión (exploración y explotación[2]) en los regímenes de mediana minería y minería a gran escala. 
  1. Modificación de un derecho minero que fue otorgado para realizar actividades en la etapa de exploración, en los regímenes de mediana minería y minería a gran escala, a las etapas de exploración o explotación bajo el régimen especial de pequeña minería. 

Procedimiento administrativo 

Aunque la documentación a presentar varía según el tipo de modificación que se planifique  realizar, se sigue un procedimiento muy similar en todos: 

  1. Se debe generar una solicitud en el Sistema de Gestión Minera a cargo de la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), en la que deberán consignarse los datos del peticionario, los del permiso o concesión que se modificarán y los del asesor técnico. 
  1. Hasta cinco días después de haberse generado la solicitud, deberá ser presentada en la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial junto con los siguientes documentos: 
  1. Declaración juramentada donde conste la voluntad de renunciar al régimen actual y la modificación al nuevo régimen, asumiendo las responsabilidades que ello implica y la constatación de que el o los titulares no están incursos en inhabilidades.
  2. Actos administrativos en los que los derechos mineros a modificarse fueron concedidos.
  3. Otros documentos, planes de trabajo y/o informes, dependiendo del tipo de modificación a realizar. 
  1. Una vez receptada la documentación, dentro de diez días la Coordinación Zonal del Ministerio verificará si se encuentra completa o no. Si la información y documentación presentada está completa, solicitará a la ARCOM que emita los informes que se detallan en el punto siguiente. En caso de que se encontrase incompleta o no fuere clara, se le notificará al peticionario para que la aclare o complete dentro de diez días. 
  1. La ARCOM, una vez receptada toda la documentación, dentro de veinte días remitirá a la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial los informes técnico, legal y catastral favorables. En caso de que la ARCOM determine que no son favorables, se le notificará al peticionario las observaciones, quien tendrá diez días para aclararlas, completarlas o justificarlas. Si las inconsistencias persisten, se considerará como un informe no favorable y motivará el archivo de la petición. 
  1. Si los informes son favorables, la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial emitirá una resolución favorable de modificación de régimen minero, la cual tendrá plena validez cuando sea protocolizada en una notaría e inscrita en el Registro Minero a cargo de la ARCOM. 

Plazo 

Los plazos del derecho minero modificado, en casi todas las modificaciones, será igual a la diferencia de veinticinco años menos el tiempo en que se mantuvo vigente la concesión en su anterior régimen; salvo en la acumulación de permisos de minería artesanal, en el que dicho plazo será igual a la diferencia de veinticinco años menos el permiso de minería artesanal que cuente con menor tiempo de vigencia a la fecha de emisión del título minero modificado. 

Informe técnico 

Por otro lado, la documentación a presentar varía según el tipo de proceso a realizar. El instructivo resalta un informe técnico de justificación para la modificación a las etapas de exploración o explotación, que se requiere para la modificación de pequeña minería a mediana minería o minería a gran escala. Dicho informe varía según la etapa, el período[3] o el régimen al cual el titular minero haya solicitado la modificación. Para ello, se ha ordenado que la ARCOM, dentro de treinta días a partir de la publicación del instructivo, expida las correspondientes guías técnicas que regulen el contenido y estructura del informe. 

CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
scisneros@lex.ec   

 

[1] Ya existía un instructivo (Acuerdo Ministerial No. 2016-020) que regulaba la modificación del Régimen de Minería Artesanal al de Pequeña Minería; sin embargo, no había normativa que regule la modificación entre los otros tipos de regímenes.

[2] El tercer inciso del artículo 36 de la Ley de Minería establece que “la concesión minera se dividirá en una etapa de exploración y una etapa de explotación”.  

[3] La etapa de exploración se divide en tres períodos, de acuerdo con la Ley de Minería: Exploración Inicial, Avanzada y Evaluación Económica. 

COVID-19 IMPORTS REPORT

Updated to June 30, 2020 

Have any exemptions from standard customs procedures been introduced for products deemed necessary to combat the COVID-19 outbreak?
Yes[1]. The plenary session of the Foreign Trade Committee (COMEX) through Resolution 004-2020 established in Annex 1 the products that due to the sanitary emergency will have 0% of importation tariff rate.

What exemptions do these measures provide?
The importation of products and supplies that will help fight against the coronavirus pandemic will have 0% of importation tariff rate.

What products are covered by these measures?
The National Customs Service of Ecuador, through bulletin 17-2020[2] has established the list of products, which are:

  • Surgical caps
  • Protective glasses for work
  • Surgical masks
  • Examination gloves
  • Surgical scrubs
  • COVID-19 rapid test – reagents
  • Alcohol stamped sheet
  • Disposable laryngoscope
  • Ozone therapy, oxygen therapy or aerosol therapy devices
  • Revival breathing devices and other respiratory therapy devices
  • Catheter
  • Needle for arterial / venous fistula
  • Bandages
  • Bacterial / viral hygroscopic filter
  • Surgical gloves
  • Container for Sharp objects
  • Security glasses
  • Disinfectant (sodium hypochlorite)
  • Potassium monopersulfate
  • Carbopol
  • Quaternary ammonium disinfectant (with subheading 3808.94.19.00)
  • Quaternary ammonium disinfectant (with subheading 3808.94.99.00)
  • Filmarray PCR Rapid Test Breathing Panels
  • Reagents (coronavirus)

Is there an expiration date for these measures?
This measure was taken according to the state of sanitary emergency that the country is going through, so it is expected that it will no longer be valid once the state of emergency has been overcome. Until now, the measures are maintained until August 14.

Have the customs authorities adopted any measures to assist traders more generally with current customs procedures?
Yes. The Ecuadorian Standardization Service – INEN, streamlines the import process of various medical supplies such as: resuscitation respiratory devices, respiratory therapy devices, raw material for the production of antibacterial gel for domestic, sanitary or medical use, protective glasses, masks, among others.

In this sense, INEN users must follow an easy and quick process, detailed below:

  1. Enter the Ecuapass system.
  2. Verify through the tariff subheadings whether or not the product requires an INEN Certificate of Recognition.
  3. Verify that the product is within the scope of the RTE (Technical Regulation).
  4. Evaluate the product in accordance with the corresponding RTE INEN technical regulation.
  5. It is evaluated as a product not subject to control with technical sheets and invoice.
  6. INEN approval is issued (INEN Recognition Certificate)

In case of not complying with any premise of the Technical Regulation, it is corrected so that the user makes the correction to his request. Immediately corrected, the INEN recognition certificate is issued.

It is important mention that users and / or importers must have complied with the corresponding customs procedures with the National Customs Service of Ecuador – SENAE to nationalize their merchandise[3].

 Who can I contact for more information on these measures?

CONSULEGIS ABOGADOS
Jorge Vaca-Sánchez
jvaca@lex.ec

 

ANNEX 1:

 

[1] https://www.aduana.gob.ec/boletines/senae-implementa-tarifa-cero/
[2]https://www.aduana.gob.ec/wp-content/uploads/2020/03/Listado-de-tarifas-arancelarias_Insumos-Productos-Salud-MSP.pdf
[3]https://www.normalizacion.gob.ec/inen-agiliza-el-proceso-de-importacion-de-insumos-medicos-para-centros-hospitalarios/

COVID-19 REPORTE SOBRE IMPORTACIONES

Actualizado al 30 de junio de 2020 

¿Se han implementado exenciones tributarias para la importación productos necesarios para combatir el COVID-19?
Si. [1]El pleno del Comité de Comercio Exterior mediante Resolución 004-2020 estableció en el Anexo 1[2] los productos que por razón de la emergencia sanitaria tendrán tarifa arancelaria 0%.

¿En qué consisten estas exenciones?
La importación de productos e insumos que ayuden a combatir la pandemia del coronavirus se encontrarán con 0% de arancel de importación.

¿Cuáles son estos productos?
El SENAE ha publicado, mediante su boletín 17-2020[3] el listado de estas mercancías, que es el siguiente:

  • Gorros quirúrgicos
  • Gafas protectoras para el trabajo
  • Mascarillas quirúrgicas
  • Guantes de examinación
  • Bata quirúrgica
  • Prueba rápida por PCR para virus – reactivos
  • Lámina estampada en alcohol
  • Laringoscopio desechable
  • Aparatos de ozonoterapia, oxigenoterapia o aerosolterapia
  • Aparatos respiratorios de reanimación y demás aparatos de terapia respiratoria
  • Catéter
  • Aguja para fístula arterial/venosa
  • Apósitos
  • Filtro higroscópico bacteriano/viral
  • Guantes quirúrgicos
  • Contenedor para objetos cortopunzantes
  • Gafas de seguridad
  • Desinfectante (hipoclorito de sodio)
  • Monopersulfato de potasio
  • Carbopol
  • Desinfectante amonio cuaternario (con subpartida 3808.94.19.00)
  • Desinfectante amonio cuaternario (con subpartida 3808.94.99.00)
  • Paneles respiratorios para prueba rápida por PCR Filmarray
  • Reactivos (coronavirus)

¿Cuánto durará esta medida?
Esta medida fue tomada de acuerdo con el estado de emergencia sanitaria que atraviesa el país, por lo que se espera que la medida ya no sea válida una vez superado el estado de excepción. Es decir, por el momento, se mantienen las medidas hasta el 14 de agosto.

¿Se han implementado facilidades para los importadores?
Sí. El Servicio Ecuatoriano de Normalización – INEN, agiliza el proceso de importación de varios insumos médicos tales como: aparatos respiratorios de reanimación, aparatos de terapia respiratoria, materia prima para la producción de gel antibacterial de uso doméstico, sanitario o médico, gafas protectoras, mascarillas, entre otros.

En este sentido, los usuarios del INEN deberán realizar un proceso fácil y rápido, detallado a continuación:

  1. Ingresar al sistema Ecuapass:
  2. Verificar a través de las subpartidas arancelarias si el producto requiere o no Certificado de reconocimiento INEN.
  3. Verificar que el producto esté dentro del campo de aplicación del RTE (Reglamento técnico).
  4. Evaluar el producto de acuerdo con el reglamento técnico RTE INEN correspondiente.
  5. Se evalúa como producto no sujeto a control con fichas técnicas y factura.
  6. Se emite la aprobación por parte del INEN (Certificado de Reconocimiento INEN)

En caso de no cumplir con alguna premisa del Reglamento Técnico se subsana para que el usuario realice la corrección a su solicitud. Inmediatamente corregido se emite el certificado de reconocimiento INEN.

Es importante señalar que los usuarios y/o importadores deberán haber cumplido con los trámites aduaneros correspondientes con el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador – SENAE para nacionalizar su mercancía[4].

¿A quién puedo contactar para obtener mejor información sobre estas medidas?

CONSULEGIS ABOGADOS
Jorge Vaca Sánchez, Ab.
jvaca@lex.ec

ANEXO 1:


[1] Boletín Número 15-2020, Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador, publicado el 23 de marzo del 2020. https://www.aduana.gob.ec/boletines/senae-implementa-tarifa-cero/
[2] Anexo adjunto.
[3]https://www.aduana.gob.ec/wp-content/uploads/2020/03/Listado-de-tarifas-arancelarias_Insumos-Productos-Salud-MSP.pdf
[4]https://www.normalizacion.gob.ec/inen-agiliza-el-proceso-de-importacion-de-insumos-medicos-para-centros-hospitalarios/

MEDIDAS SOLIDARIAS PARA EL BIENESTAR SOCIAL Y LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA INCLUIDAS EN LA LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO

El capítulo II de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (“Ley de Apoyo Humanitario”), publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 229 del 22 de junio del 2020, incluye medidas que cubren varios ámbitos. A continuación detallaremos las más relevantes:

Pensiones educativas 

  1.   Las instituciones educativas otorgarán rebajas de hasta el 25% a los representantes de los alumnos que demuestren pérdida de empleo o disminución de ingresos. En ciertos casos de incumplimientos de pagos de hasta seis meses, el Estado brindará las facilidades para que los estudiantes se mantengan dentro del sistema educativo.
  1. En 30 días a partir de la Ley de Apoyo Humanitario, se regulará la implementación de la educación en modalidad virtual.
  1. Las instituciones de educación superior particulares podrán ampliar el porcentaje de becas a sus estudiantes matriculados en un 10% adicional. Se autorizará a las instituciones de educación superior a incrementar oferta de carreras y programas de educación superior para que pueda impartírsela, total o parcialmente, en modalidad virtual.

 

Inquilinato

  1. Durante la vigencia del estado de excepción, y hasta sesenta días después de su conclusión, no se podrán ejecutar desahucios a arrendatarios de bienes inmuebles, salvo por casos de peligro de destrucción o ruina del edificio o por el uso para actividades ilegales.
  1. Habrá lugar a la suspensión temporal de los desahucios si se paga, al menos, el 20% del valor de los cánones pendientes; y, en el caso de locales comerciales, si el arrendatario demuestra que sus ingresos se han afectado en al menos un 30% con relación a febrero del 2020. Cabe la extensión de la suspensión en caso de que así lo convinieren las partes. El acuerdo suscrito entre ellas tendrá la calidad de título ejecutivo.

 

Servicios básicos 

  1. Se prohíbe el incremento en los valores de los servicios básicos (incluyendo telecomunicaciones e internet) hasta un año después de terminado el estado de excepción.
  1. Por otro lado, durante el estado de excepción y hasta por dos meses de producido su cese, se suspenderán los cortes por falta de pago de agua potable, energía eléctrica, telecomunicaciones e internet
  1. Se dispone que las empresas de servicios básicos cobren los valores generados en doce cuotas mensuales iguales y sin intereses.

 

Costo del servicio eléctrico

La Agencia Nacional de Control y Regulación de Electricidad dispondrá y, en su caso, implementará:

  1. Una rebaja del 10% en los meses de marzo, abril, mayo y junio 2020, para usuarios ubicados en los primeros dos quintiles de nivel de ingresos.
  1. Una rebaja en los cargos por energía en horas de demanda mínima, para incentivar la reactivación de los sectores productivos.
  1.   Los procedimientos necesarios para que los cargos de potencia de las industrias y los comercios sean revisados de forma proporcional a la disminución de consumo durante el estado de excepción.

 

Pólizas de salud

  1. Las compañías de salud prepagada y las de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica, no podrán cancelar o dar por terminadas las pólizas ni los contratos de medicina prepagada en caso de atraso en los pagos de hasta tres meses consecutivos.
  1. Los montos no pagados se prorratearán para los meses de vigencia del contrato, sin que generen intereses de mora.

 

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social 

  1. El IESS extenderá la cobertura en las prestaciones de salud hasta sesenta días adicionales por el cese de aportaciones, en favor de todos los afiliados que hayan quedado cesantes, o que hubiesen incurrido en mora por pérdida de ingresos a partir del estado de excepción.
  1. Las personas naturales que ejercen actividades económicas, las micro y pequeñas empresas, así como las restantes empresas que se mantuvieron cerradas durante el estado de excepción, que no hayan podido pagar sus obligaciones a la seguridad social por los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2020, podrán pagarlas, sin la generación de intereses, multas, ni recargos.   Asimismo, no se generará responsabilidad patronal.

 

Créditos productivos para la reactivación económica y protección del empleo en el sector privado

  1. Se dispone que las entidades del sistema financiero nacional deberán ofrecer líneas de crédito a favor del sector productivo con condiciones especiales (períodos de gracia, plazos de pago y tasas de interés preferenciales). Igualmente, deberán crearse líneas de crédito específicas para cobertura de pagos de nómina y capital de trabajo.
  1. Se incluyen determinados incentivos tributarios para las entidades del sistema financiero que otorguen ciertos tipos de crédito. Estos incentivos se aplicarán para el ejercicio fiscal 2020.

 

Tasas de interés para la reactivación

La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera emitirá una resolución técnica sobre liquidez, solvencia y estrés del sistema financiero, para normar tasas de interés que permitan la reactivación.

 

Reprogramación de pago de cuotas por obligaciones con entidades del sistema financiero nacional y no financiero

  1.   La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera deberá emitir una resolución para que, durante el estado de excepción, las entidades del sistema financiero nacional reprogramen el cobro de cuotas mensuales generadas por cualquier tipo de obligación crediticia.
  1.   Durante la reprogramación, no se podrán generar intereses de mora sobre el capital de los valores diferidos.

 

Reprogramación de pago de cuotas de seguros

  1.   Durante el estado de excepción las empresas de seguros generales (incluidas las que conceden pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo dentro del Sistema Nacional de Contratación Pública) y las de seguros de vida, reprogramarán el cobro de cuotas mensuales de seguros. Las cuotas no pagadas se reprogramarán a prorrata durante la vigencia de la póliza de seguros hasta un máximo de seis meses.
  1.   La reprogramación aplicará cuando las personas naturales o jurídicas no hayan podido desarrollar sus actividades por el estado de excepción.

 

Suspensión de la matriculación y revisión vehicular 

Se suspende el cobro de multas e intereses de todos los procesos de matriculación vehicular y revisión técnica generados durante la vigencia del estado de excepción.

 

Fijación de precios del consumo popular

Se definirá la política de fijación de precios necesaria para beneficio del consumo popular, que será aplicable hasta finalizar el año 2020. Los productos incluidos serán aquellos de la canasta familiar básica.

 

CONSULEGIS ABOGADOS
Tatiana Vernaza Gonzenbach
tvernaza@lex.ec
División Corporativa

 

LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS Y LAS FIRMAS ELECTRÓNICAS

A manera de preámbulo

Pese a que desde el 17 de abril del 2002 está vigente la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (LCE), han tenido que pasar casi dos décadas para que, en el mundo jurídico, por fin se empiece a entender que las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) son, y han sido siempre, grandes aliadas no solo para el ejercicio del Derecho, sino para la concreción de negocios jurídicos tradicionalmente plasmados en papel.

Aunque durante todos estos años se han dado pasos importantes para adoptar a las TICs como elemento necesario para la gestión administrativa gubernamental y en los predios de la administración de justicia (aunque de forma más restringida en estos últimos), los abogados hemos mostrado una resistencia casi instintiva para dejar atrás los moldes de nuestra formación clásica, tan anclada en ritos, tradiciones, costumbres y hasta en frases sacramentales que varias generaciones han asimilado, transmitido y repetido, tanto desde la academia como desde la práctica. Por ello, aún a muchos colegas les cuesta aceptar que un contrato no necesariamente debe estar escrito en una hoja hecha de celulosa para que tenga valor, eficacia e incluso existencia desde una perspectiva jurídica.

Pero lo que el lento decurso del tiempo no pudo lograr del todo, sí que lo va a conseguir, aceleradamente, la pandemia del Covid-19. El marco jurídico existe, como lo tengo ya apuntado. Siempre ha sido cuestión de utilizarlo y de abrir un poco más las estructuras de nuestros pensamientos.

El contrato electrónico: tipología

Un contrato electrónico no es más que un acuerdo de voluntades que se perfecciona por medios igualmente electrónicos. En lo esencial, no difieren de los contratos clásicos que ya conocemos: tan solo cambian el canal de aceptación y lo formal en cuanto al documento. Al amparo de la legislación vigente, cualquier contrato en el que la solemnidad de una escritura pública no fuere requisito esencial de validez, puede instrumentarse electrónicamente. Los hay de varios tipos, pero yo prefiero agruparlos así: los de adhesión y los de negociación.

Los contratos de adhesión son los más comunes en el ámbito electrónico, es decir, un trasunto de lo que ocurre en la contratación convencionalmente realizada en soporte papel, debido a una sociedad de consumo masivo ya bien establecida desde hace mucho. Como tal, supone la existencia de unas condiciones generales que no están sujetas a discusión y que suelen contener cláusulas predispuestas, generalmente favorables al oferente del bien o el servicio.

Tales condiciones y cláusulas están o deben estar, no obstante, moderadas conforme a las normas que protegen los derechos de los consumidores y usuarios. Al aceptarlas                     —generalmente con un clic o con ese acto de voluntad que consiste en pulsar un botón en la pantalla de nuestro computador— el adquirente accede a los bienes y servicios ofrecidos, que, según su naturaleza, pueden ser intangibles (v.g.: aplicaciones informáticas, música, videos, ilustraciones) o tangibles (v.g.: bienes muebles corporales objetivamente consumibles o no, tales como ordenadores personales, vestimenta, alimentos). Las plataformas de comercio electrónico, desarrolladas por establecimientos dedicados a la venta al detal, se valen del contrato electrónico por adhesión.

Por su parte, un contrato electrónico por negociación es el producto de la concurrencia y concordancia de la libre voluntad de las partes que intervienen en su formación, hasta que todas ellas, de común acuerdo, definen su texto final; texto que, desde luego, no constará en un papel sino en un documento electrónico que puede estar o no firmado electrónicamente, aunque, desde luego, lo recomendable siempre sea lo segundo, como ya veremos luego.

Seguramente se podrá advertir que, salvo por el hecho de que la instrumentación no se documenta físicamente en una hoja de papel, hoy en día es muy común que la fase de negociación de los contratos se realice a través de borradores que van y vienen, de una parte a la contraparte, a través de sucesivos correos electrónicos o que van puliendo con una que otra reunión física y presencial con abogados de por medio, lo que ya tampoco es necesario gracias a las distintas plataformas de videoconferencia que el mercado del software ofrece.

En estos contratos negociados la prestación puede consistir en cualquier objeto lícito, aunque con las mismas limitaciones legales que son comunes para ambos tipos de contratación electrónica. Así tenemos que, conforme a la vigente legislación, aún es requisito sine qua non el otorgamiento de una escritura pública para la transferencia del derecho de dominio inmobiliario o para la constitución de derechos reales sobre inmuebles.

 Firma electrónica

 Un contrato electrónico es, conforme a la LCE, un mensaje de datos; una firma electrónica, también. Entonces, no estaría del todo mal afirmar que la firma electrónica es un mensaje de datos que puede aplicarse a —o está relacionado con— otro mensaje de datos: el contrato electrónico.

Una firma electrónica es el sustituvo funcional para nuestra firma manuscrita. Por definición legal, son “los datos consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación al mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información que contiene el mensaje de datos” (13, LCE).

Las firmas electrónicas se generan sobre la base programas de ordenador que se valen de complejos algoritmos que, a su vez, utilizan a la criptografía como base. A través de esta técnica, el mensaje de datos que ha sido suscrito electrónicamente no puede ya alterarse, ni tampoco puede ser abierto por una persona distinta a quien fuere su destinatario.

Su utilización trae aparejadas las siguientes consecuencias (14, 16, LCE): (i) Tiene igual validez y efectos jurídicos que una firma manuscrita; (b) Es admisible como prueba en juicio; y, (c) Se presume legalmente que el mensaje de datos, firmado electrónicamente, conlleva la voluntad del suscriptor, quien debe, pues, someterse al cumplimiento de las obligaciones contenidas o declaradas en dicho mensaje.

Hay que anotar que si en la suscripción de un contrato eletrónico se utiliza una firma electrónica certificada, se añade un importante elemento de fiabilidad, puesto que tal firma queda vinculada con una persona concreta cuya identidad ha sido previamente comprobada. Ese rol de comprobación y emisión de firmas electrónicas certificadas lo cumplen las entidades de certificación de información (ECI), a las que se les asigna el papel de terceras partes de confianza y cuyo funcionamiento debe ser autorizado por la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones. Las ECI pueden ser personas jurídicas de Derecho Privado o de Derecho Público y entre las últimas constan como acreditadas el Banco Central del Ecuador (ECIBCE) y el Consejo de la Judicatura (ICERT-EC).

Gracias al empleo de firmas electrónicas certificadas en contratos electrónicos, puede deducirse: (i) Que el mensaje de datos donde consta el contrato no ha sido alterado desde el momento en que la firma le fue añadida (principio de integridad); (ii) Que la firma electrónica pertenece efectivamente a quien la utilizó (principio de autenticidad); y, (iii) Que la firma fue añadida por el titular y que, por ende, dio su pleno consentimiento al contenido de la transacción (principio de irrepudiabilidad). 

 Todo lo dicho, claro está, sin perjuicio de lo que las partes libremente hubiesen acordado entre sí respecto del uso de determinados tipos de firmas electrónicas y certificados, pues tales acuerdos se consideran como legalmente válidos (28, LCE).

 

El siguiente desafío

 La última frontera que debe ser cruzada para integrar más estrechamente al Derecho con las TICs, es aquella fuertemente custodiada por las altas torres representadas por las tradicionales solemnidades legales, que le reservan a determinados actos y contratos la necesidad de un documento físico, autorizado por un depositario de la fe pública, para que determinadas declaraciones de voluntad tengan validez e incluso existencia.

Admitámoslo: hoy en día es un anacronismo injustificado y hasta un autoengaño exigir y suponer que, dada la vida vertiginosa que nos impone el mundo moderno, las partes concurran a una notaría para que, en unidad de acto —que es más un formulismo vacío que realidad práctica— y previa lectura en alta voz, suscriban un contrato cuyos términos estaban de antemano negociados.

Por ello, el siguiente desafío, que sin duda ameritará reformas a la Ley Notarial o, ya de plano, la expedición de una nueva, será la de lograr el paso hacia el documento notarial electrónico.

El cierre de las notarías en estas semanas de tragedia ha evidenciado la necesidad de sustituir añosos arquetipos normativos, dado que los requerimientos de muchísimos clientes no han podido ser ni oportuna ni cabalmente atendidos debido a la falta del imprescindible servicio notarial.

Si el mundo ha cambiado, como mucho se dice ahora, entonces la ley debe ponerse al servicio de ese cambio.


CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
fperalta@lex.ec

Máster en Informática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
Especializado en contratos de licenciamiento e implementación de software y comercio electrónico

LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO DESDE UNA PERSPECTIVA DOCTRINAL Y DERECHO INTERNACIONAL

Introducción

La fuerza mayor o caso fortuito es, para la legislación ecuatoriana, un eximente de responsabilidad que se debe declarar ante cualquier evento que, por su característica de irresistibilidad, impida el cumplimiento de un contrato. Se trata de una circunstancia absolutamente inusual, que es imposible resistir o controlar.

Existen dos tipos de tesis[1] para explicar cómo debe entenderse el caso fortuito o fuerza mayor: la dualista y la monista.

  1. La tesis dualista afirma que el caso fortuito se origina en eventos meramente naturales, mientras que la fuerza mayor de debe a actos humanos. Esta es la tesis que se sostiene en los sistemas de Derecho Continental.
  1. En tesis monista, en cambio, no se reconoce distinción alguna sobre lo que es el caso fortuito y fuerza mayor. Por lo general, es la tesis que utilizan los países que cuentan con un sistema de Derecho Anglosajón.

Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia[2] también ha establecido una diferenciación entre la fuerza mayor del caso fortuito. En efecto, aquella considera que la fuerza mayor “(…) es causa extraña y externa al hecho demandado. Se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; mientras que el caso fortuito “proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido por permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

El caso fortuito, tal como lo menciona Mariano Medina Crespo[3]impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest)”. 

Para Jorge Jiménez Bolaños[4], la fuerza mayor es “una fuerza irresistible de tal magnitud que rompe totalmente el nexo causal. En esta situación el deudor no es responsable por el incumplimiento pero la razón es que no pudo cumplir, pues una fuerza superior a sus fuerzas se lo impidió. Se trata de acontecimientos que son imprevisibles e inevitables”.

En la Gaceta Judicial del Ecuador[5], más allá de la definición legal del artículo 30 del Código Civil, una de las Salas de la antigua Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:

“(…) lo que es imprevisible para unos no lo es para otros que tienen mayores conocimientos de alguna ciencia o arte; y lo mismo se podría decir respecto de la posibilidad de evitar un daño ya previsto, usando medidas oportunas que no están al alcance de cualquier persona pero si de técnicos y entendidos”. 

Lo mencionado anteriormente abre una puerta para que, sin perjuicio de que no se haya podido ejecutar un acto o contrato debido a fuerza mayor, quien la alegue deberá también probar que actuó con la debida diligencia para intentar realizarlo.

El despacho Gómez Pinzón Abogados, por un lado, desarrolla en su Boletín Jurídico[6] del pasado mes de marzo los eximentes de responsabilidad y define a la fuerza mayor como “el imprevisto que no es posible resistir”. Asimismo, menciona las tres características que tiene que reunir este imprevisto para que sea catalogado como eximente de responsabilidad, toda vez que debe:

(i)   Ser irresistible, es decir, que imposibilite de manera real el cumplimiento de una o varias obligaciones pactadas e el contrato;

   (ii)  Ser imprevisible, esto es, que al momento de celebrar el contrato las partes no pudieron prevenir el supuesto; y,

  (iii)  Ser ajeno a las partes, es decir, que ninguna de las partes contribuya para que el supuesto eximente de responsabilidad acontezca.

De la misma manera, menciona que el evento que no le permite a la mayoría de las partes cumplir con sus obligaciones (como en los actuales tiempos, debido al virus SARS-CoV-2) es el cierre de aeropuertos, fronteras, calles y carreteras, que nacen de un acto del poder público.

El SARS-CoV-2 como hecho previsible

El mundo está consciente de que la pandemia ha afectado incluso a los contratos que hasta ahora se han venido celebrando; sin embargo, a la fecha el virus SARS-CoV-2 ya no podría considerarse como un hecho imprevisible. Por ello, es recomendable regular entre las partes la distribución de los posibles riesgos derivados de esta situación. En ese contexto, se aconseja:

  1. Planificar los futuros escenarios para reconocer los posibles riegos por incumplimiento de obligaciones;
  1. Declarar, de manera mutua, los casos en los cuales ambas partes se encuentran posibilitadas e imposibilitadas de cumplir;
  1. Establecer, de mutuo acuerdo, un período para suspender el cumplimiento de las obligaciones debido al alto costo que puede generar cumplirlas, mas no extinguirlas;
  1. Determinar plazos, términos y condiciones flexibles para el fiel cumplimiento de las obligaciones, cuya ejecución se suspendió por el consentimiento de las partes; y,
  1. Exonerar de responsabilidad por el incumplimiento de ciertas obligaciones como consecuencia del virus SARS-CoV-2, o de eventos derivados de este, siempre y cuando se pruebe que —de ser ejecutadas— se ocasionarían costos excesivos para una de las partes.

Doctrina comparada

En el ámbito del Derecho Anglosajón encontramos “Force Majeure and the Doctrine of Frustration,[7] esto es, “una creación de tipo privada que difiere en cada contrato suscrito por las partes”.

Siguiendo la línea argumentativa del legislador ecuatoriano, la Force Majeure  (o fuerza mayor) le permite a una de las partes  no ejecutar ciertos actos previamente pactados sin tener una sanción de por medio. A su vez, si prevalece la Force Majeure que se acordó en el contrato, las partes se encuentran en su derecho de terminar sus relaciones contractuales. Lo interesante es que, al no existir en el Common Law una definición de lo que es la fuerza mayor, la interpretación debe ceñirse de manera estricta a lo que se encuentre pactado en el contrato.

Por lo general, los hechos que se pactan o estipulan como constitutivos de Force Majeure incluyen

epidemias; pandemias; actos de poder público; actos ajenos e inevitables a las partes; actos que generan imposibilidades de cumplir el contrato de manera íntegra, entre otros.

Para esta doctrina, la Force Majeure[8] pactada en el contrato debe ser la única discutida en caso de que se inicie un proceso judicial cuando se intente eximir de responsabilidad a una de las partes por incumplimiento. Esta idea se sustenta con el principio de libertad contractual, en virtud del cual se entiende que las partes se encontraban, en el momento de suscribir el contrato, con total libertad para predeterminar qué eventos se entenderán como fuerza mayor.

Force Mejeure en fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas

La doctrina de la Force Majeure trae consigo lo que se conoce en el Derecho Anglosajón como Material Adverse Effect (MAE) [9], es decir,  cualquier evento, hecho, condición o cambio que fuere, o que razonablemente se pueda esperar que se convierta —individualmente o en conjunto— en materialmente adverso:

(i)   Para el negocio del que se opere, varios resultados de operación que sucedan a mediano o largo plazo, la condición financiera de la institución o empresa y la relación activos-pasivos;

(ii)  La capacidad del vendedor para poder realizar las transacciones tal como se acordó.

En el campo de las fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas, un MAE puede ser todo cambio en las circunstancias que reduce significativamente el valor de una empresa o negocio. En general, cuando las cláusulas de fuerza mayor o MAE se incluyen en los contratos, se recomienda que la respectiva cláusula especifique lo siguiente:

  1. Los eventos que les permitan a cualquiera de las partes declarar que ha sobrevenido la fuerza mayor como eximente de responsabilidad;
  1. Las formas de notificación a su contraparte para dar aviso sobre la ocurrencia de un evento de fuerza mayor; y,
  1. Las consecuencias que se derivan de declarar la fuerza mayor.

Fuerza mayor en la contratación internacional Debido a la pandemia del virus SARS-CoV-2, el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional[10] («CCPIT») anunció, el 30 de enero del 2020, que emitirá certificados de fuerza mayor a los solicitantes que lo requieran.  Estos certificados evidencian un hecho real, el cual es el incumplimiento del contrato debido a ciertos actos que son ajenos a la voluntad de una de las partes y que no se conocían o no se podían llegar a conocer al momento de la celebración del contrato, tales como: cierre de aeropuertos, de puertos, de fronteras, de carreteras, o cualquier acto que impida que el negocio se realice tal como se encuentra pactado en el contrato.  Para solicitar dichos certificados se requiere presentar documentos legítimos, incluidos comprobantes de demoras o cancelaciones de transporte; contratos de exportación; declaraciones de aduanas o cualquier otro que evidencie una relación contractual.  Si bien estos certificados únicamente son válidos en China, existe la posibilidad que sean considerados indicios probatorios en un arbitraje internacional, que se sujeta a las reglas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de la Compraventa Internacional (CISG) y al cual China está suscrita. Según el artículo 79.1 de la CISG:

“SECCION IV.

EXONERACION

Art. 79.-

1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

En los sistemas de Derecho Continental este concepto se ha consagrado generalmente a través de una enunciación legal que puede ser más o menos amplia, dejando a los jueces su valoración caso por caso.

En la contratación internacional, el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT señala lo siguiente en relación a la fuerza mayor y su prueba en los litigios internacionales:

“ARTÍCULO 7.1.7

(Fuerza mayor)

(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.

(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.

(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.

(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”.

A manera de conclusión

Este ensayo evidencia que los conceptos varían según los sistemas jurídicos aplicables a cada realidad contractual. Pero, más allá de las definiciones de la ley, los aportes de la doctrina y, más que nada, el recto juzgar de los jueces, serán los que, a través de sus interpretaciones, perfilen en cada caso concreto la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito en cada caso que fuere sometido a su decisión.

CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
camartinez@lex.ec

[1] Muriel Beltrán, N. (2012). El caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad – análisis y comparación del sistema jurídico colombiano y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Recuperado de https://repositorio.tec.mx/bitstream/handle/11285/573050/DocsTec_12457.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[2] Sentencia SU449/16 Corte Constitucional de Colombia.

[3] Medina Crespo, M., Medina Alcoz, M., & Medina Alcoz, L. (s. f.). LA FUERZA MAYOR Y SU CONDICIONADA VIRTUALIDAD EXONERADORA EN SEDE DE RESPONSABIILDAD CIVIL.

Recuperado de http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/6congreso/ponencias/Mariano%20Medina%20Crespo%20parte1.pdf

[4] Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 (69-98) septiembre – diciembre 2010.

[5] Serie XVIII, N° 4, página 1434).

[6] Afamada firma colombiana de abogados.

[7] Baker & Mackenzie, 2020.

[8] Konarski, Hubert. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. Intl Bus LJ. 405-428.

[9] Material Adverse Effect/Material Adverse Change Clauses. (2018, mayo 25). Recuperado de https://www.keglerbrown.com/publications/material-adverse-effectmaterial-adverse-change-clauses/

[10] China Council For The Promotion of International Trade. (2020, marzo 13). CCPIT Provides COVID-19 Force Majeure Certificates and Other Services. Recuperado de http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170d2952a7f0799.html

 

LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO DESDE UNA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL

Introducción

En estas semanas de cuarentena, confinamiento y paralización de una extensa gama de actividades productivas, el caso fortuito y la fuerza mayor, como instituciones jurídicas, han sido invocadas con mucha frecuencia como factores que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas en muchos ámbitos.

Como bien sabemos, el artículo 30 del Código Civil define a la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

 No obstante, conocida la letra de la ley, en este trabajo hemos escogido tres fallos de casación de la antigua Corte Suprema de Justicia que, a nuestro criterio, nos ayudan a entender cómo han sido interpretados la fuerza mayor y el caso fortuito en la tradición jurisprudencial ecuatoriana, en tanto y en cuanto ellos constituyen factores eximentes de responsabilidad civil.

Jurisprudencia 

  1. Diego Romero Ponce versus Metropolitan Expreso Cía. Ltda. (Primera Sala de lo Civil y Mercantil, noviembre 12 del 2002)

Los hechos

Metropolitan Expreso Cía. Ltda. (“la compañía” o “el porteador”) presentó un recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito, en el juicio verbal sumario que le seguía Diego Romero Ponce por incumplimiento de una obligación contractual[1].

La compañía pretendió ser eximida de responsabilidad civil bajo la alegación de que diez asaltantes, fuertemente armados, habían tomado por asalto el camión, pese a haber cumplido con los cuidados y diligencias adecuados.

El razonamiento de la Sala

La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia desarrolló dos elementos que se extraen de la definición de fuerza mayor o caso fortuito del artículo 30 del Código Civil, y que provocan la liberación de la responsabilidad civil del deudor. En efecto, debe tratarse de un hecho imprevisible, que “alude a la idoneidad del deudor para anticipar el suceso dañoso que impide el cumplimiento de la obligación contractual”; y, un hecho irresistible o inevitable, que hace referencia a “la insuficiencia material del individuo para obstaculizar o impedir la producción del acontecimiento dañoso”, en la que influye también la idoneidad del deudor para poder impedir estos hechos lesivos.

En cuanto al caso como tal, la Primera Sala determinó que no procedía eximir la responsabilidad del porteador porque dicho transporte había sido realizado a pesar de haber sido asaltado otro contenedor días atrás y, a sabiendas de la existencia del riesgo, no llevaron guarda armada.

  1. E. Cuaba S. A. versus Compañía El Dorado C. A. de Seguros y Reaseguros (Primera Sala de lo Civil y Mercantil, diciembre 13 del 2001)

 Los hechos

  1. Cuaba S. A. (“beneficiario”) firmó un contrato de asociación o joint venture (“el contrato principal”) con Minera Mizaña S. A. (“el tomador”), en el que esta última se obligó a invertir un monto mínimo de trescientos mil dólares en costos exploratorios durante la etapa de estudios de factibilidad, para la posterior explotación del área minera denominada “E. CUABA”, a cambio de una participación en los beneficios. Por su parte, el tomador había suscrito una póliza de seguro de fiel cumplimiento de contrato (“contrato accesorio”) con la Compañía El Dorado C.A. de Seguros y Reaseguros (“la aseguradora”)– que aseguraba el pago de un monto específico en caso de que se incumpliere la obligación pactada.

El tomador decidió no continuar con el programa debido a que las acciones de los mineros informales habían reducido “un valor aproximado de 2.5 millones de dólares de material contenido con oro, degradando así el valor del área de concesión (…)”.

El beneficiario interpuso un recurso de casación contra la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del proceso que seguía en contra de la aseguradora para lograr el pago del valor asegurado por la póliza de fiel cumplimiento de contrato.

La aseguradora pretendió justificar, entre otras razones, que dicha obligación había sido eximida por ser este un caso de fuerza mayor.

El razonamiento de la Sala

En primer lugar, la Sala determinó que, siendo la póliza un contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, “si la fuerza mayor o el caso fortuito han hecho imposible el cumplimiento de la obligación principal, tampoco le sería exigible el cumplimiento de la obligación accesoria”.

En segundo lugar, para precisar el alcance de un posible evento de fuerza mayor o caso fortuito, la Sala comparó las definiciones legales de dichas instituciones jurídicas presentes tanto en el texto del Código Civil, como en el del Código de Comercio vigente en aquel entonces[2] (definición a la que la estimó como “más cercana a la realidad”), con la normativa vigente en relación al contrato de seguro. Hecha dicha comparación, concluyó lo siguiente: (a) la producción del siniestro “no puede depender, al menos en forma exclusiva, de la voluntad del asegurado ni del beneficiario ni del asegurador (…)”; (b) la imprevisibilidad; y, (c) la irresistibilidad del acontecimiento, que conlleva la imposibilidad física o jurídica de ejecutar la prestación debida.

Finalmente, la Sala decidió que la invasión de mineros informales no podía ser considerada como como un evento de fuerza o mayor o caso fortuito, tanto más si en el contrato principal (el de asociación entre el beneficiario y el tomador) se estipuló que Mizaña S.A. debía elaborar un informe periódico sobre la situación de invasores en el área, lo que lleva a inferir que, a la fecha de la firma del acuerdo, ya se conocía la presencia de mineros ilegales en la zona. Se trataba, en consecuencia, de un hecho conocido, lo que descarta la imprevisibilidad. Extendido, pues, este mismo razonamiento a la aseguradora, debió aquella haberse informado de la existencia de estos riesgos al momento de asegurar el cumplimiento del contrato. Por lo demás, la Sala descartó también la irresistibilidad del hecho porque, si bien la presencia de los invasores dificultaba la operación o la tornaba más costosa, no por ello se la podía tener como imposible.

  1. Gerardo Jairala Habze versus Inchcape Shipping Services y Multitrans S. A. (Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, febrero 22 del 2007)

Los hechos

El señor Gerardo Jairala Habze contrató a la compañía Inchcape Shipping Services (“Inchcape”) para transportar dos cargamentos de tagua desde sus bodegas, que estaban en Manta, al puerto de Livorno en Italia. Inchcape, a su vez, subcontrató a la Multitrans S.A. (“Multitrans”) para que transporte la carga desde Manta hasta el puerto de Guayaquil. El segundo cargamento fue asaltado, días más tarde, en la vía a Jipijapa, perdiéndose la totalidad de la mercadería.

Vencida en las dos instancias ordinarias, Inchcape dedujo el recurso de casación en contra de la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil.

El razonamiento de la Sala

La Sala destacó que el porteador que no cumple con su obligación de entregar los bienes, está sujeto a responsabilidad civil de pagar los daños; y que solo se puede eximir de dicha responsabilidad “si se prueba que la no entrega de la cosa porteada se debe a caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de la misma”.

De las definiciones de caso fortuito o fuerza mayor que se hallan en el Código Civil, y de la que constaba en el antiguo Código de Comercio vigente por entonces, se desarrollan los dos elementos constitutivos a los que ya hemos hecho referencia previa: debe ser un hecho imprevisible, que “alude a la idoneidad del deudor para anticipar el suceso dañoso que impide el cumplimiento de la obligación contractual”; y, un hecho irresistible o inevitable, que hace referencia a “la insuficiencia material del individuo para obstaculizar o impedir la producción del acontecimiento dañoso”, en la que influye también la idoneidad del deudor para poder impedir estos hechos lesivos.

En cuanto al caso, la Sala resolvió que no era procedente eximir la responsabilidad de las compañías por fuerza mayor, debido a que Multitrans hizo el transporte en la noche cuando estaba programado para realizárselo durante el día, comprometiendo, así, la seguridad de la mercadería al haberla transportado a esas horas, tanto más si las personas pueden perfectamente poner en práctica medidas adecuadas para tratar de evitar robos.

 Los métodos de interpretación de la norma

En concurrencia con la interpretación textual, en los fallos escogidos puede advertirse el empleo de los siguientes métodos interpretativos.

   (i)   Método Doctrinario: Alude a los criterios presentes en la doctrina, con relación al caso fortuito o fuerza mayor para fortalecer el sentido que le da a la definición. Por ejemplo: “Hay tratadistas que sostienen que la expresión fuerza mayor indica una fuerza irresistible, mientras que el caso fortuito señala un acontecimiento imprevisible”.

   (ii)  Método Histórico: En el contexto de las sentencias mencionadas, se suele tomar al Derecho Romano como fuente de interpretación. Por ejemplo: “En la terminología del Derecho Romano, los vocablos ‘caso fortuito’, deben reservarse a los hechos de la naturaleza, en tanto que los vocablos ‘fuerza mayor’ designan los hechos realizados por el hombre”.

  (iii)  Método de Armonización Doméstica: Compara los artículos que hacen relación al caso fortuito o la fuerza mayor, como ya vimos en las referencias hechas al hoy derogado Código de Comercio.

Conclusiones

 Las tres sentencias analizadas concuerdan en los siguientes aspectos esenciales:

(i)   Los hechos controvertidos y alegados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito se originaron en actos del hombre y no de la naturaleza.

(ii)  Los elementos constitutivos de la fuerza mayor o el caso fortuito radican en el carácter imprevisible e irresistible del evento, que impiden, física o jurídicamente, que se pueda cumplir una determinada obligación.

Aunque la jurisprudencia nacional parece no haber abordado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito derivadas o equiparables a una pandemia como la del COVID-19, podría afirmarse que su carácter imprevisto ha quedado fijado como tal en el dictamen favorable de constitucionalidad N° 1-20-EE, expedido por la Corte Constitucional el 19 de marzo del 2020, en virtud del cual se ha afirmado que debe entenderse, por calamidad pública, “toda situación de catástrofe con origen en causas naturales o antrópicas que, por tener el carácter de imprevisible o sobreviniente, provoca graves consecuencias sobre la sociedad, particularmente, la lesión o puesta en riesgo de la integridad de la vida humana o de la naturaleza”.

CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
scisneros@lex.ec

[1] La compañía tenía un contrato de transporte con Diego Romero, propietario de los menajes que se transportaban.

[2] El artículo 221 del Código de Comercio, vigente en la época en que se expidió el fallo, definía: “Son casos de fuerza mayor los accidentes adversos que no pueden preverse ni impedirse por la prudencia y los medios propios de los hombres de la profesión respectiva”. Al respecto, la Sala aseveró que resultaba “evidente que un marino o un aviador pueden impedir un accidente que no sabrá́ evitar un profano en esas materias, y así́ se puede imaginar en cualquier orden de cosas la situación relativa de las personas frente al caso fortuito”.

EL COVID-19 ¿ACCIDENTE DE TRABAJO?

Para contestar a esta pregunta es necesario revisar lo que al respecto han dicho las distintas autoridades.

La posición del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

El 6 de abril del 2020, el IESS expidió una guía para la calificación médica y técnica de los accidentes de trabajo por COVID-19. En ella se señalan los lineamientos para el Seguro General de Riesgos de Trabajo mientras dure el estado de excepción. En su parte medular, dispone:

“[A]quellos casos considerados como SARS-CoV-2 (COVID-19) serán tratados como ACCIDENTE DE TRABAJO a los trabajadores de las empresas privadas o instituciones públicas que realizan actividades relacionadas a la salud; así como aquellas actividades económicas que por la situación de emergencia en el país, las autoridades de control han dispuesto que continúen con sus actividades laborales; sin embargo, se deberá comprobar en todos los casos reportados, la relación causa – efecto para poder determinar si se considera como accidente de trabajo”.

Es decir, para el Seguro General de Riesgos de Trabajo el COVID-19 es considerado accidente de trabajo siempre que exista relación causa-efecto. Esto es lo que IESS ha regulado en su área.

La postura del Ministro del Trabajo

El Ministro del Trabajo, mediante resolución N° MDT-2020-22 del 28 de abril de 2020, decidió que la enfermedad del coronavirus (COVID-19) no constituye un accidente de trabajo ni enfermedad profesional, en virtud de que la pandemia fue declarada como tal el 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud. En dicha resolución mencionó, además, que la mencionada enfermedad se encuentra actualmente en fase 3, es decir que su contagio es comunitario.

Como vemos, existe una aparente contradicción entre lo regulado por el IESS y el Ministerio del Trabajo. Por un lado, el IESS sostiene que sí constituye accidente de trabajo bajo ciertas circunstancias; y, por otro lado, el Ministerio del Trabajo afirma tajantemente lo contrario, pues aduce que el contagio del COVID-19 ya es comunitario.

Contradicción superada

Sin embargo, esta contradicción no duró mucho tiempo. Al siguiente día, esto es, el 29 de abril del 2020, el Ministerio del Trabajo dicta la resolución N° MDT-2020-023 que reforma a la anterior en el siguiente sentido:

 “Determinar que la enfermedad del coronavirus (COVID-19) no constituye un accidente de trabajo ni una enfermedad profesional, en virtud que la misma fue declarada el 11 de marzo de 2020, por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como pandemia, a excepción de aquellos casos en los que se pudiera establecer de forma científica o por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, un vínculo directo entre la exposición a agentes biológicos que resulte de las actividades laborales contraídas por el trabajador.”

Con esta reforma volvemos a la situación anterior: si se prueba que la exposición a agentes biológicos es consecuencia de la actividad laboral, entonces el COVID-19 contraída por un trabajador sí podría ser tratada como accidente de trabajo.

En la práctica resulta muy difícil demostrar la causalidad “trabajo-COVID-19”, por el origen comunitario que tiene la enfermedad. No obstante, sí preocupa el hecho de que esta demostración no tenga solo que justificarse por métodos científicos.  En efecto, la resolución reformatoria añade, además, la posibilidad de que la causalidad se la justifique “por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales” ¿Y cuáles son estos métodos? La resolución no los menciona. Al final del día, si el COVID-19 es o no tratado como accidente de trabajo, dependerá de los métodos adecuados que disponga la autoridad para verificar si se ha configurado o no la causalidad “trabajo-COVID-19”. En suma, una gran interrogante que abona el camino para la inseguridad jurídica.

Alternativas para el empleador

¿Qué puede hacer un empleador ante la eventualidad de verse expuesto a una investigación por responsabilidad patronal por COVID-19?

La primera alternativa —y la más segura— es el teletrabajo. El trabajar, remotamente desde casa, rompe con el requisito de exposición a los agentes biológicos como resultado de la actividad laboral[1]; consecuentemente, no debería ser considerado como accidente de trabajo.

Sin embargo, esta alternativa no siempre es posible para todos los empleadores. Muchas actividades laborales requieren la presencia física de los trabajadores en las instalaciones de la empresa.

Entonces, ¿qué debe hacer el empleador?

Esta nueva enfermedad a la que nos enfrentamos nos obliga a tomar medidas de bioseguridad que, posiblemente, antes no eran necesarias en los ambientes de trabajo.

Lo primordial será, en la medida de lo posible, prevenir la exposición de los trabajadores al virus en los espacios de trabajo. Para este fin, las autoridades han dispuesto una serie de medidas que deben ser cumplidas. Entre ellas encontramos, por ejemplo, a las Directrices para la Prevención y Protección de los Trabajadores y Servidores Públicos, cuyo objeto consiste en prevenir el contagio por COVID-19 dentro de los espacios laborales, así como proteger a la población laboral en los casos sospechosos, probables y confirmados de coronavirus,  debidamente certificados por el Ministerio de Salud Pública.

Estas Directrices establecen medidas de comunicación e información además de medidas de control, todas ellas de cumplimiento obligatorio. Por ende, de cara a una investigación por accidente de trabajo, se deberá acreditar su cabal y oportuna implementación.

Medidas de comunicación e información

Las Directrices, en lo tocante a las medidas de comunicación e implementación, disponen:

  1. Elaborar un plan comunicacional referente a las medidas de prevención y protección frente al COVID-19. De ser necesario, establecer puntos de contacto para brindar información y asistencia conforme lo establecido por el Ministerio de Salud Pública.
  2. Difundir mensajes con la información oficial proporcionada por el Ministerio de Salud Pública, a través de: charlas informativas, puntos de información, distribución de material informativo, recordatorios a través de correos electrónicos, redes sociales y carteleras.
  3. Los responsables de seguridad y salud en el trabajo, los miembros de organismos paritarios y el trabajador social, deberán tomar el curso rápido en línea proporcionado por la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de Salud, denominado “Métodos de detección, prevención, respuesta y control del COVID-19 y a los virus respiratorios emergentes”, que se encuentra publicado en la página web oficial https://openwho.org/courses/introduccion-al-ncov ; así como en el módulo E-learning del sitio trabajo.gob.ec del Ministerio del Trabajo.

Medidas de control

Por su parte, las Directrices, en lo relacionado con las medidas de control, estatuyen aspectos tales como: 

  1. Poner, a disposición del personal, dispensador de jabón líquido y alcohol gel (al 70%), así como adoptar los protocolos de higiene y limpieza que fueren necesarios.
  2. Enfatizar en la higiene de manos y la limpieza de superficies, sobre todo en aquellos lugares en los cuales se prestan servicios a la ciudadanía.
  3. Identificar, en los lugares de trabajo, al personal con mayor vulnerabilidad de riesgo de contagio, a fin de generar las políticas y acciones internas para precautelar su salud frente a la propagación del coronavirus.
  4. Evaluar la relevancia y necesidad de realizar viajes para la ejecución de actividades laborales o comisión de servicios nacionales o internaciones. En caso de que exista la necesidad imperante de realizar el viaje, se debe contar con la información actualizada de las zonas de propagación y tomar las precauciones correspondientes, a fin de precautelar el contagio y propagación del COVID-19.

En esencia, lo importante para los empleadores será demostrar que se ha actuado con la debida diligencia, mediante el establecimiento de medidas de seguridad para evitar la exposición a agentes biológicos y prevenir contagios. Los protocolos de seguridad deben ser comunicados a los trabajadores y se les deben proporcionar los equipos y materiales de protección contemplados en los antedichos protocolos. Además, los trabajadores deberán suscribir un documento que evidencie que los han recibido.

En el pie de página hemos dejado el enlace donde se puede encontrar el texto completo de las Directrices[2]. Cualquier duda podrá ser dirigida a nuestro correo electrónico y con gusto la absolveremos.

CONSULEGIS ABOGADOS
María Auxiliadora Mantilla López
mmantilla@lex.ec
División Laboral

[1] http://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/2020/03/ACUERDO-MDT-2020-076-TELETRABAJO.pdf

[2]http://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/2020/03/DIRECTRICES-LABORALES-CORONAVIRUS-FINAL.pdf