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Este 14 de enero del 2021 se ha dictado una sentencia de casación, expedida por la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia (CNJ).

La sentencia se refiere al proceso Nº 17371-2018-04858.

La extrabajadora demandó a su exempleadora porque, entre otras cosas, al desvincularse laboralmente de dicha compañía, no se le pagó en el finiquito la indemnización especial prevista en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Discapacidades (LOD); pago que, según ella afirmó, sí debió realizarse, pues tiene un hijo con una discapacidad del 82% y con una enfermedad grave en etapa terminal.

La Sala Laboral de la Corte Provincial de Pichincha le negó el pago de dicha indemnización, pues los jueces afirmaron que la extrabajadora no había notificado a su exempleadora sobre la existencia de este particular. En consecuencia, como ella no pudo probar que la empleadora estaba al tanto de que el hijo se hallaba en tales condiciones, no había razón para que se le pague el beneficio especial y adicional de la LOD.

Sin embargo —y esto es lo importante— la Sala Laboral de la CNJ (el más alto tribunal de justicia ordinaria del Ecuador) ha decidido que el pago reclamado sí es procedente, a pesar de que la exempleadora no hubiese conocido el hecho.

Estos son los argumentos de la Sala Laboral de la CNJ:

    1.  La LOD «no contempla como requisito para acceder a la indemnización ahí prevista, que el empleador sea notificado por iniciativa del trabajador formal y directamente sobre el hecho de que tiene a su cargo la manutención de una persona (…) en situación de discapacidad».

     2.  Por otro lado, y «ante las circunstancias y la situación de desigualdad en la que se encuentran los trabajadores, es el empleador quien debe procurar obtener información suficiente de aquellos, como es el hecho de dependientes en situación de discapacidad».  

    3.  Y, por lo antes anotado, «en un proceso judicial deberá ser el empleador quien demuestre que, a pesar de haber solicitado información al respecto, fue el trabajador quien la ocultó o impidió que el empleador acceda a ella».

Si bien esta sentencia afecta, en principio, únicamente a las partes que estuvieron confrontadas en este proceso judicial, es fácil colegir, con este precedente, cuál será, en el futuro, la línea jurisprudencial que seguirá la CNJ ante casos parecidos.

Ello obliga a los empleadores a adoptar, desde ya, las medidas adecuadas para que, llegado el momento, puedan probar, de forma documental, que hicieron lo que estuvo a su alcance para poder conocer si sus trabajadores tienen o no personas a su cargo con discapacidad grave, para lo cual deberán «valerse de los medios adecuados para informarse sobre las cargas de sus trabajadores».

Por lo dicho, es recomendable que los empleadores revisen sus procesos de contratación y de seguimiento de sus trabajadores.

CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
fperalta@lex.ec
División Laboral

Introducción y problemática

A lo largo de este informe hemos de denominar como jornada reducida a aquella que consiste en una disminución extraordinaria y temporal del horario regular de trabajo, bajo el cual, en condiciones ordinarias o normales, había venido prestando sus servicios un trabajador a favor su empleador.

Antes del año 2016, la jornada reducida no estaba expresamente prevista en el Código del Trabajo (“CT”). Fue a raíz de la puesta en vigor de la Ley Orgánica para la Promoción Juvenil, Regulación Excepcional de la Jornada de Trabajo, Cesantía y Seguro de Desempleo[1] (“Ley del 28 de marzo del 2016”) que aquello fue legalmente posible como una medida para paliar la crisis económica que, por entonces, ya hacía sentir sus primeros efectos en el sector empleador privado.

 Sin embargo, la regulación de la jornada reducida —que de por sí constituía ya una situación excepcional— fue y sigue siendo objeto de nuevas reglamentaciones, debido a la necesidad de hacerle frente a una economía duramente golpeada por la pandemia. Tales regulaciones provienen, en parte, de la normativa de emergencia que el Ministerio del Trabajo (“MDT”) se vio forzado a expedir; y, en parte, de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19[2] (“Ley del 22 de junio del 2020”) y su consecuente legislación secundaria.

 Dada la concurrencia de variadas regulaciones que convergen sobre este aspecto concreto del Derecho del Trabajo, aunque provenientes de distintas fuentes normativas, se torna necesario preguntarse cuál está vigente. Al final de este informe pretendemos contestar esta inquietud.

 

 La jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016

 Conforme al artículo 47.1. CT, incorporado por la Ley del 28 de marzo del 2016, la posibilidad de reducir la jornada máxima de trabajo diario de ocho horas supone:

 

1.   Un acuerdo previo entre el empleador y sus trabajadores. 

2. Un período de reducción inicial no mayor de seis meses, que puede renovarse por seis meses más y por una sola ocasión. 

3. Un límite inferior o piso de reducción de treinta horas semanales. 

4. Y la necesidad de que el MDT, administrativamente, autorice la reducción, siempre y cuando el empleador que la solicite:

    4.1.  Demuestre que la medida es necesaria por causas de fuerza mayor o por reducción de ingresos o verificación de pérdidas; y,

    4.2.  Presente, eventualmente, un plan de austeridad.

Cumplidos estos supuestos y autorizada la jornada reducida, se derivan las siguientes consecuencias: 

1. El empleador no está autorizado para repartir, entre sus accionistas, los dividendos que correspondan a los ejercicios económicos durante los cuales se redujo la jornada, salvo que les pague a sus trabajadores el monto equivalente a todas las horas que no se laboraron por efecto de la reducción. 
2. Si se producen despidos, las indemnizaciones y bonificaciones deben calcularse a base de la última remuneración que percibieron los trabajadores antes de la reducción de jornada. 
   1. Los aportes a la seguridad social que le corresponden al empleador deben pagarse cual si la jornada siguiese siendo de ocho horas diarias.

 La jornada reducida que se sustenta en la Ley del 28 de marzo del 2016 tiene, además, su propia reglamentación secundaria, contenida en el vigente acuerdo ministerial Nº MDT-2016-0158[3]. En ella se detallan los requisitos formales que deben cumplirse para que el empleador presente su solicitud de reducción de jornada y los documentos que se deben anexar para tales fines. La competente Dirección Regional del Trabajo y Servicio Público dispone de tres días para dictar la resolución que corresponda, pero si no lo hiciere dentro de dicho término, se entenderá que el pedido ha sido autorizado.

  

la jornada reducida bajo la normativa de emergencia 

El shock provocado por la llegada de la pandemia al territorio ecuatoriano, ameritaba una respuesta inmediata a través del ordenamiento jurídico, pero la virulencia del COVID-19 impidió que se lo hiciera a través de los canales regulares que, a nivel constitucional, suponen la presentación de un proyecto de ley que debe ser aprobado por la Asamblea Nacional y, finalmente, sancionado por el Presidente de la República. Por ello, el MDT se vio forzado a implementar, en el decurso de muy pocos días, profusa normativa urgentemente dictada para proveer un marco de juridicidad a una situación que había desbordado a la legalidad vigente[4].  

En ese contexto, se expidió el acuerdo ministerial Nº MDT-2020-077, del 15 de marzo del 2020[5], cuyo artículo 4 hizo posible que los empleadores pudiesen pedir la reducción de la jornada debido a al estado de excepción por calamidad doméstica y emergencia sanitaria declarada[6], en los términos del artículo 47.1. CT y mediante el uso de la plataforma del Sistema Único de Trabajo (“SUT”), a través de la cual se remitiría la solicitud y luego se recibiría la autorización electrónica del Director Regional del Trabajo y Servicio Público. 

 

La jornada reducida bajo la Ley del 22 de junio del 2020 

En el Capítulo III de la Ley del 22 de junio del 2020 están reunidas las medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo. Si bien su artículo 20 se refiere, específicamente, a la reducción “emergente” (sic)[7] de la jornada de trabajo, dicha norma también ha sido objeto de regulación, vía legislación secundaria, a través de los siguientes instrumentos normativos:  

• El Reglamento General de la Ley del 22 de junio del 2020, expedido mediante decreto ejecutivo Nº 1165, del 29 de septiembre del 2020, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 303 del 5 de octubre del 2020.
• El acuerdo ministerial Nº MDT-2020-133, del 15 de julio del 2020, publicado en la Edición Especial del Registro Oficial Nº 824 del 27 de julio del 2020.
• Y el acuerdo ministerial Nº MDT-2020-171, del 9 de septiembre del 2020, que, a la fecha de este informe, aún no se publica. 

Al tenor de estos textos, podríamos condensar la regulación que de ellos emana de la siguiente manera: 

1.   La reducción de la jornada de trabajo, bajo la Ley del 22 de junio del 2020, no requiere acuerdo previo entre empleador y trabajadores ni autorización del MDT. En efecto, bastaría que el empleador:

    1.1.  Justifique la ocurrencia de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que alega;

    1.2.  Notifique y registre ante la autoridad de trabajo, a través del SUT, la jornada reducida que aplicará, el período de duración y la nómina del personal afectado por la medida, so pena de ser sancionado con multas que oscilan entre tres y hasta veinte salarios básicos unificados del trabajador en general; y,

    1.3.  Comunique a los trabajadores, por cualquier medio disponible, que la jornada ha sido reducida. 

2. El período de reducción inicial puede ser de hasta un año, aunque es susceptible de renovación por un año más y por una sola vez. 

3. El límite inferior o piso de reducción no debe ser inferior al cincuenta por ciento de la jornada ordinaria o parcial[8], e incluso puede sufrir variaciones si el empleador lo decide, pero ni aun así la remuneración será menor al cincuenta y cinco por ciento de lo que los trabajadores estaban percibiendo hasta antes de que tal jornada fuere reducida. 

4. Si la empleadora fuese una compañía, está legalmente impedida de reducir su capital social y, además, tiene prohibido repartir dividendos que correspondan a los ejercicios económicos durante los cuales estuvo vigente la medida. En cualquier caso, tales dividendos solo pueden ser reinvertidos capitalizándolos, para lo cual el aumento de capital respectivo deberá estar concluido hasta el 31 de diciembre del ejercicio impositivo posterior al que las utilidades se hubieren generado. 

5. En caso de que se produjeren despidos, las indemnizaciones y la bonificación por desahucio deben calcularse tomando en cuenta la última remuneración que los trabajadores percibieron hasta antes de reducirse la jornada.
6. Las remuneraciones adicionales, vacaciones, fondos de reserva o utilidades se deben pagar tomando en consideración la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponde a la jornada completa, o en relación al tiempo de trabajo (según corresponda). 

7. Los aportes a la seguridad social se pagan de acuerdo con la remuneración que estuvieren percibiendo los trabajadores por efecto de la reducción de jornada. 

8. Concluido el período de reducción “emergente”, los trabajadores volverán a percibir las remuneraciones que ganaban antes de que la jornada se redujere o, en su caso, deberán percibir el salario básico unificado o sectorial que estuviere vigente al momento de volver a la jornada habitual. 

Ahora bien, los aludidos acuerdos ministeriales números MDT-2020-133 y MDT-2020-171 establecen cuáles son los trabajadores a quienes no se les puede aplicar la jornada reducida por emergencia, a saber: 

1. A los que ya tenían reducida su jornada conforme a las reglas del artículo 47.1. CT. No hay, pues, reducción de la reducción. 
2. A los que ya tenían reducida su jornada conforme al procedimiento señalado bajo la normativa de emergencia, puesta en vigor mediante el acuerdo ministerial Nº MDT-2020-077, del 15 de marzo del 2020.     

Por último, hay dos grupos de personas a las que, si bien la jornada se les puede reducir, no es posible disminuirles la remuneración. Estos son: 

• Los trabajadores que tuvieren una discapacidad acreditada por el CONADIS y/o por el Ministerio de Salud Pública.
• Y las personas que tuvieren la calidad de sustituto laboral de una persona con discapacidad, acreditada por el Ministerio del Trabajo. 

Es pertinente señalar que las personas comprendidas dentro de los dos grupos antes señalados, disponen de siete días hábiles, contados desde que el empleador les notifique con la reducción de la jornada, para hacerle llegar los documentos que demuestren su condición de trabajadores con discapacidad o de trabajadores sustitutos. De lo contrario, no podrán impedir que les disminuyan sus remuneraciones. 

 

¿Derogatoria tácita del 47.1. CT? 

Es procedente preguntarse qué regulación está vigente, esto es, si la jornada reducida bajo la Ley del 28 de marzo del 2016 (que dio pie a la incorporación del artículo 47.1. CT), o si la jornada reducida “emergente” introducida a la legislación laboral por la Ley del 22 de junio del 2020.   

Como puede apreciarse en este informe, ambas regulaciones fueron creadas para que los empleadores pudiesen sobrellevar circunstancias excepcionales, tales como fuerza mayor, caso fortuito, reducción de ingresos y verificación de pérdidas. En esencia, y en esa misma área delimitada por las similitudes, advertimos que:

1. Las dos se construyen sobre hipótesis fácticas en las que las afectaciones económicas son la causa y razón para implementarlas.  

2. Ambas fueron creadas mediante leyes orgánicas, lo que les confiere idéntica jerarquía normativa. 

3. Y tanto la una como la otra se encuadran en el ámbito de las relaciones jurídico-laborales, es decir, tienen por objeto un mismo espectro regulatorio. 

Si se quisiere alegar que la Ley del 22 de junio del 2020 fue creada para hacerle frente a la coyuntura originada en la pandemia del COVID-19, no sería menos plausible alegar que, pese a aquello, en parte alguna de su plexo normativo se le ha dado carácter transitorio a la así llamada reducción “emergente” de la jornada de trabajo. 

Por ende, afirmamos que el 47.1. CT ha sido tácitamente derogado, pues, parafraseando al inciso tercero del artículo 37 del Código Civil, las disposiciones de la nueva ley —la Ley del 22 de junio del 2020— no pueden conciliarse, en materia de jornada reducida, con las de la Ley del 28 de marzo del 2016. 

Pero dejando de lado cualquier debate en lo jurídico, lo cierto es que, en la práctica, los empleadores echarán mano de la reducción “emergente” por sus evidentes beneficios legales: su más dilatada duración (un año prorrogable por un año más), el hecho de no tener que solicitar la autorización del MDT y la posibilidad de reducirla hasta en un cincuenta por ciento, son muestra de aquello. 

 

CONSULEGIS ABOGADOS
Fabrizio Peralta Díaz
fperalta@lex.ec
División Laboral 

[1] Suplemento del Registro Oficial Nº 720 del 28 de marzo del 2016.

[2] Suplemento del Registro Oficial Nº 229 del 22 de junio del 2020.

[3] Suplemento del Registro Oficial Nº 820 del 17 de agosto del 2016.

[4] Destacan, entre otros acuerdos ministeriales, el Nº MDT-2020-076, del 12 de marzo del 2020 (Registro Oficial Nº 178 del 7 de abril del 2020); y los que tienen asignados los números MDT-2020-080 (del 28 de marzo del 2020), MDT-2020-081 (del 10 de abril del 2020) y MDT-2020-093 (del 3 de mayo del 2020), todos ellos publicados, tardíamente, en el Registro Oficial Nº 288 del 14 de septiembre del 2020.

[5] Registro Oficial Nº 287 del 11 de septiembre del 2020.

[6] Decreto ejecutivo Nº 1017, del 16 de marzo del 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 163 del 17 de marzo del 2020. El estado de excepción fue renovado mediante decreto ejecutivo Nº 1052, del 15 de mayo del 2020, que se publicó en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 209 del 22 de mayo del 2020.

[7] Aunque el vocablo apropiado es “urgente” y no “emergente”, en este documento emplearemos la palabra que oficialmente se reproduce en todas las citadas normas.

[8] Esta es una clara alusión al contrato de trabajo en el que la prestación de los servicios del trabajador se brinda por jornadas parciales permanentes, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 82 CT.

Nuestra tercera y última entrega sobre las Normas para el Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC) versa sobre recomendaciones para el buen manejo de la compañía, a través de un adecuado cumplimiento de la ley. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), propone la implementación de una arquitectura de control, transparencia de información financiera y no financiera, y de medidas para mitigar la corrupción empresarial.  

Arquitectura de control

La arquitectura de control aglutina el buen manejo, control y ambiente interno de la compañía. Es un sistema estructurado para brindarle a la compañía seguridad razonable al momento del traspaso de información entre distintos grupos o niveles de la misma.  

El Committee of Sponsoring Organization of the Tradeway Comission (COSO), reconoce que en toda estructura de negocios es indispensable la existencia de distintos órganos encargados de gestionar riesgos presentes y futuros, realizar el control interno de las comunicaciones de la compañía y monitorear el cumplimiento de las políticas del buen gobierno corporativo. 

Para aplicar adecuadamente la arquitectura de control, el Directorio debería promover y crear: (i) un comité encargado de la gestión de riesgos; (ii) un comité de auditoría interna que trabaje en relación con los auditores externos; y, (iii) un comité encargado del traspaso de información real y actualizada. Los accionistas no deberán formar parte de este tipo de comités.

 Estos órganos pueden existir dentro de la sociedad sin perjuicio de lo que dispone la Ley de Compañías en cuanto a la obligación de tener auditores externos y comisarios (dependiendo del tipo de compañía).

 Se sugiere la incorporación de esta figura ya que, tener una sólida estructura interna de control, aporta a la confianza entre accionistas con los terceros encargados de obtener y emitir información relevante a la compañía que se suele utilizar en las sesiones ordinarias de la Junta General.

 Transparencia de información financiera y no financiera

La transparencia es un principio fundamental del buen gobierno corporativo. Ello supone el derecho que tiene todo accionista a ser informado sobre cualquier actividad o cambio dentro del giro del negocio. En todo caso, es recomendable establecer esta obligación expresamente dentro del contrato social.

 En el contexto de la transparencia, las NBGC abordan los conflictos de intereses. Por lo general, este tipo de conflicto se suscita cuando la sociedad mantiene una relación jurídica con una parte vinculada; más aún, cuando esa parte vinculada cuenta con capacidad decisoria o capacidad para aprobar resoluciones de la Junta General y dirigir las actividades de la compañía.

 En vista de lo expuesto, se recomienda que los directores comuniquen a los accionistas y al representante legal en caso de contar con acciones o participaciones de la compañía. Además, en caso de creerlo necesario, y posterior a la culminación de sus funciones, sería plausible que se suscriba un convenio de no competencia por un plazo de dos años entre directores y la sociedad.

 Sin embargo, de encontrarse la compañía en medio de un conflicto de intereses, las NBGC recomiendan lo siguiente: 

• Establecer que los administradores, directores o los accionistas de control, tienen la obligación de transparentar ante el Directorio todos los hechos materiales asociados a un conflicto de intereses;
• Que el Comité de Auditoría evalúe y ponga en conocimiento de la Junta la intención de enajenar un bien de la compañía hacia una de las partes vinculadas, para así determinar si existe o no conflicto;
• Requerir, antes de la aprobación de una transacción con partes relacionadas que supongan la enajenación del 10% o más de los activos de la compañía, una revisión independiente por parte de un revisor externo a la sociedad e independiente de los contratantes y de los miembros del Directorio; y,
• Establecer que el Directorio apruebe la transacción con por lo menos el 75% de los votos de los directores concurrentes a la sesión, para que así sean puestas en conocimiento de la Junta General de Accionistas.

 Medidas para mitigar la corrupción empresarial  

Entre otras recomendaciones para el buen gobierno corporativo, la SCVS establece una serie de medidas tendientes a prevenir, mitigar o remediar eventuales daños que se deriven de actos de corrupción. A continuación, las más relevantes:  

• Para combatir el cohecho o las solicitudes de soborno y extorsión, las NBGC sugieren la implementación de un Reglamento de Compliance Corporativo y prácticas anticorrupción, así como un Código de Ética y unas políticas y procedimientos anticorrupción. 
• Adicionalmente, para incrementar la transparencia en sus actividades, las empresas deben divulgar los sistemas de gestión y controles internos, programas y medidas de ética y cumplimiento o las medidas adoptadas. En la misma línea, deberán establecer adecuados canales de comunicación entre la compañía y aquellos que conocieren de cualquier práctica indebida dentro de ella.
• De creerlo conveniente, las compañías que resuelvan implementar las NBGC pueden designar un oficial de cumplimiento con la función estatutaria de supervisar la eficacia de los controles internos anticorrupción de la compañía.

 Finalmente, las NBGC ofrecen un marco para los reglamentos de compliance corporativo y prácticas anticorrupción. Estos reglamentos deben cumplir los siguientes requisitos: (i) identificación de las actividades en las que se podrían llevar a cabo actos de corrupción; (ii) implementación de un código de ética o de conducta al que se sometan todos los sujetos de la compañía, de tal forma que coadyuden a prevenir la comisión de esta clase de delitos; (iii) fijación de reglas y procedimientos para prevenir delitos en el ámbito de concursos y procesos de licitación de contratación pública; (iv) establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas determinadas en el reglamento; (v) establecimiento de una política de protección de denunciantes contra represalias, fijando así, canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; y, (vi) la debida diligencia durante el la implementación de actos societarios, adquisiciones y demás contrataciones, que permita verificar la ocurrencia de irregularidades o hechos ilícitos.

 

CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), mcastro@lex.ec 
Santiago Cisneros Bejarano, scisneros@lex.ec 
Carlos A. Martínez Cevallos, camartinez@lex.ec 
Santiago Martínez Cevallos, smartinez@lex.ec 
Ibeliza Vera Martin, ivera@lex.ec 

En esta segunda entrega retomamos las recomendaciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS), en los temas referentes al Directorio y el Gobierno Familiar y dentro del contexto de las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC).

El Directorio

Como novedad, las NBGC permiten la comparecencia virtual. El Directorio puede instalarse y sesionar con la comparecencia de directores a través de medios digitales o tecnológicos, no sin antes dejar constancia de aquello mediante correo electrónico. Adicionalmente, si no se transcribe el acta, pero se graba un audio o video, la grabación será suficiente prueba de la celebración de la sesión, siempre que sea guardada por el secretario en un archivo electrónico que forme parte del expediente. En este caso, la grabación debe enviarse a los directores para que cada uno guarde una copia de la grabación.

 El Directorio deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada director, tomando en cuenta que se recomienda que el número de directores sea impar, recomendándose cinco directores como mínimo y once como máximo.

 El Directorio debe representar el mayor porcentaje de capital posible, guardando siempre un buen equilibrio. Debe estar compuesto por directores ejecutivos, quienes tienen funciones de alta dirección de la compañía; no ejecutivos, que representan directamente a los accionistas; y, directores independientes, que, aunque no se encuentren vinculados a la gestión ordinaria de la compañía y a sus accionistas, representan el conjunto de intereses generales y difusos que concurren en ella.

 Tal como se ha estructurado tradicionalmente, el Directorio debe estar dirigido por un Presidente con el apoyo de un secretario. Sin embargo, las NBGC introducen la posibilidad de acordar la existencia de un Consejo Consultivo y de formar comités especializados. Entre los comités que propone la SCVS, destacan: el Comité de Auditoría, el Comité de Remuneraciones  y Nombramientos y el Comité de Gestión de Riesgo. 

 El Comité de Auditoría brinda apoyo a los auditores interno y externo, para facilitar una relación adecuada con el Directorio. Por su parte, el Comité de Nombramientos y Remuneraciones, encausa el proceso de designación de directores, asegura la capacitación continua de directores y presenta una propuesta anual de remuneración. Por último, el Comité de Gestión de Riesgo es el responsable de determinar la naturaleza y alcance de los principales riesgos operacionales, así como su adecuado control y gestión.

 Finalmente, retomando el principio de trato equitativo en el buen gobierno corporativo, otra novedad destacada es que los accionistas minoritarios tienen derecho a designar un Director Independiente.

 Gobierno Familiar

Las NBGC se refieren, además, al Gobierno Familiar, como un medio para preservar el control total o mayoritario del capital social, los valores y la cultura de la familia en la estructura societaria. En este sentido, la SCVS recomienda que el Gobierno Familiar se realice a través de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia; y, además, que aquellos se materialicen mediante un documento denominado Protocolo Familiar.

 La resolución a la que este informe se refiere, establece la Asamblea Familiar como institución dirigida a fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia que es parte del entramado societario. Por otro lado, el Consejo de Familia debe, idealmente, representar a cada rama o estirpe de la familia, servir de vínculo entre ella y con respecto al Directorio y a la dirección de la compañía.

 El Protocolo Familiar al que se hizo referencia anteriormente, tiene como objetivo formalizar la estructuración de la familia y su continuación temporal en la compañía, de manera que se eviten conflictos, existan mayores garantías y se mantenga la excelencia en la dirección de la sociedad. La SCVS, acertadamente, recomienda establecer el Protocolo por instrumento escrito privado. Se sugiere que consten, entre otros, los derechos de acceso a la información contable, los planes de sucesión y de contingencia, la vigencia y, por supuesto, las normas para la actualización del protocolo.

 CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), mcastro@lex.ec 
Santiago Cisneros Bejarano, scisneros@lex.ec 
Carlos A. Martínez Cevallos, camartinez@lex.ec 
Santiago Martínez Cevallos, smartinez@lex.ec 
Ibeliza Vera Martin, ivera@lex.ec  

 

La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante, SCVS) aprobó, mediante resolución, las Normas del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, NBGC). Constituyen, en suma, unas recomendaciones para promover la transparencia de información, el compliance y para evitar conflictos entre socios o accionistas, protegiendo así los intereses de una compañía. A través de tres entregas, les informaremos cuáles son los aspectos más destacados de las NBGC.

La presente entrega versa sobre el principio fundamental para un buen gobierno corporativo: el trato equitativo. Además, recoge las recomendaciones novedosas con respecto de la Junta General de Accionistas.

Derecho de los accionistas y trato equitativo

En primer lugar, las NBGC mencionan que el poder político dentro de la compañía debe distribuirse equitativamente. Así, cada accionista o socio debe tener un voto en proporción a su valor pagado (con la excepción de las sociedades por acciones simplificadas, que permiten el voto doble). Es recomendable que los accionistas de la sociedad anónima que pretendan ordenar su derecho al voto a través de la sindicación de acciones lo regulen en un pacto para-social, mas no en el estatuto de la compañía.

Todo accionista cuenta con los mismos deberes y derechos sin importar su aporte en la sociedad. En este sentido, se recomienda que se estipule en el contrato social que si un accionista es notificado por otro, o por un integrante de los órganos fundamentales de la compañía, con información fundamental o de interés general, dicho accionista deberá ponerla en conocimiento de sus similares en un término prudencial. Así se podrán evitar acuerdos colusorios entre accionistas al momento de tomar decisiones en la Junta General.

En la línea del trato equitativo, los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, pueden solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día o que se efectúen correcciones formales a la convocatoria. 

Adicionalmente, las NBGC recomiendan la conformación de un Directorio encargado de recopilar información y preparar explicaciones técnicas para los accionistas, en caso de decisiones corporativas complejas (e.g. fusiones escisiones, aumentos de capital, asociaciones) que puedan afectar trascendentalmente su participación en la compañía. En caso de compañías extranjeras que busquen una estructura societaria más sólida para prevenir la corrupción y las prácticas desleales, no estaría demás especificar que, sin este informe y explicación previa detallada por parte del Directorio hacia los accionistas, la Junta General no tendría competencia para tomar dichas decisiones.

Entre otras novedades, las NBGC recomiendan la celebración de pactos para-sociales para mantener el balance entre accionistas, a través de la estipulación de cláusulas como las siguientes:

• Tag-along, que propone la posibilidad de vender conjuntamente y en las mismas condiciones, las acciones de varios accionistas;
• Drag-along, que permite a acciones minoritarios unirse, en iguales condiciones, a la cesión de acciones que pretende realizar un accionista mayoritario, y;
• Cláusulas lock-up, que no permiten la venta de acciones de los socios que conocen el negocio, para así no perjudicar a los socios que empezaron a invertir en él. 

Se recomienda que los pactos para-sociales no versen sobre la remoción de directores o administradores de la sociedad, ya que la dirección de la compañía le compete a su representante legal.

Junta General o Asamblea de Accionistas

Las NBGC establecen una serie de parámetros, directrices y reglas para que aquellas compañías que decidan implementarlas, parcial o totalmente, revitalicen el papel de la Junta General como órgano de gobierno formal, transparente y eficaz, que permita el control adecuado de la compañía. 

Las NBGC permiten, a quienes opten por implementarlo, la facultad de expedir un Reglamento de Junta o Asamblea General de Accionistas que regule el funcionamiento y organización de este organismo societario. De implementarse, se recomienda incluir todas las materias relacionadas con la Junta o Asamblea General. Ello implica, entre otras consideraciones: su convocatoria, las formas de comparecencia, el ejercicio del derecho de voto y otros derechos políticos de los accionistas. Cabe recalcar que las disposiciones del Reglamento no podrán ser contrarias a las de la Ley ni a los Estatutos. 

La SCVS sugiere a las compañías elaborar un formulario que contenga los asuntos del orden del día y las posibles alternativas de voto, para que aquellos accionistas que resuelvan comparecer por medio de un mandatario o representante legal, puedan instruirlos sobre el sentido en el que deben ejercer el derecho a votar. 

Sobre conflictos de intereses, el documento normativo determina que se suscita uno cuando alguien no es independiente con respecto del asunto en discusión y puede influir o tomar decisiones provocadas por intereses diferentes a los de la compañía. Así, los accionistas, en caso de hallarse, en una situación determinada, ante un interés o conflicto particular con la compañía, deberán comunicarlo de inmediato y abstenerse de participar en la deliberación y votación de dicha situación.

CONSULEGIS ABOGADOS

Manuela Castro Jalil (Ed.), mcastro@lex.ec 

Santiago Cisneros Bejarano, scisneros@lex.ec 

Carlos A. Martínez Cevallos, camartinez@lex.ec 

Santiago Martínez Cevallos, smartinez@lex.ec 

Ibeliza Vera Martin, ivera@lex.ec  

 

Introducción

 De acuerdo con la normativa vigente, existen diferentes regímenes de permisos y concesiones que otorgan derechos mineros, los cuales varían, entre otros parámetros, según el área de la concesión; el tamaño del yacimiento; el tipo de mineral o material; el volumen de procesamiento y producción; el monto de las inversiones y las condiciones tecnológicas.

 A base de estos parámetros, pueden ser cuatro los regímenes: minería artesanal; pequeña minería; mediana minería; y minería a gran escala. No obstante, hasta antes del 11 de agosto del 2020, no existía un procedimiento administrativo que permitiese la modificación de un régimen otro[1].

 En efecto, en la fecha indicada se publicó en el Registro Oficial un instructivo expedido por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables (en adelante, “Ministerio Sectorial”), que tiene como objeto establecer los procedimientos y condiciones técnicas para que los titulares de permisos de minería artesanal y concesiones puedan modificar el régimen bajo el que operará su permiso o concesión.

 Tipos de modificación de régimen previstos en el instructivo 

1. Modificación de los derechos, obligaciones y responsabilidades que emanan de un permiso de minería artesanal, por aquellos previstos en una concesión bajo el régimen especial de pequeña minería. 

2. Acumulación de dos o más permisos de minería artesanal contiguos, para generar un solo derecho sobre el área resultante, bajo la modalidad de régimen especial de pequeña minería. 

3. Modificación del régimen especial de pequeña minería, renunciando a los derechos, obligaciones y responsabilidades conferidos por dicho régimen, para asumir aquellos establecidos en cualquiera de las etapas de la concesión (exploración y explotación[2]) en los regímenes de mediana minería y minería a gran escala. 

4. Modificación de un derecho minero que fue otorgado para realizar actividades en la etapa de exploración, en los regímenes de mediana minería y minería a gran escala, a las etapas de exploración o explotación bajo el régimen especial de pequeña minería. 

Procedimiento administrativo 

Aunque la documentación a presentar varía según el tipo de modificación que se planifique  realizar, se sigue un procedimiento muy similar en todos: 

1. Se debe generar una solicitud en el Sistema de Gestión Minera a cargo de la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), en la que deberán consignarse los datos del peticionario, los del permiso o concesión que se modificarán y los del asesor técnico. 

2. Hasta cinco días después de haberse generado la solicitud, deberá ser presentada en la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial junto con los siguientes documentos: 

1. Declaración juramentada donde conste la voluntad de renunciar al régimen actual y la modificación al nuevo régimen, asumiendo las responsabilidades que ello implica y la constatación de que el o los titulares no están incursos en inhabilidades.
2. Actos administrativos en los que los derechos mineros a modificarse fueron concedidos.
3. Otros documentos, planes de trabajo y/o informes, dependiendo del tipo de modificación a realizar. 

3. Una vez receptada la documentación, dentro de diez días la Coordinación Zonal del Ministerio verificará si se encuentra completa o no. Si la información y documentación presentada está completa, solicitará a la ARCOM que emita los informes que se detallan en el punto siguiente. En caso de que se encontrase incompleta o no fuere clara, se le notificará al peticionario para que la aclare o complete dentro de diez días. 

4. La ARCOM, una vez receptada toda la documentación, dentro de veinte días remitirá a la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial los informes técnico, legal y catastral favorables. En caso de que la ARCOM determine que no son favorables, se le notificará al peticionario las observaciones, quien tendrá diez días para aclararlas, completarlas o justificarlas. Si las inconsistencias persisten, se considerará como un informe no favorable y motivará el archivo de la petición. 

5. Si los informes son favorables, la Coordinación Zonal del Ministerio Sectorial emitirá una resolución favorable de modificación de régimen minero, la cual tendrá plena validez cuando sea protocolizada en una notaría e inscrita en el Registro Minero a cargo de la ARCOM. 

Plazo 

Los plazos del derecho minero modificado, en casi todas las modificaciones, será igual a la diferencia de veinticinco años menos el tiempo en que se mantuvo vigente la concesión en su anterior régimen; salvo en la acumulación de permisos de minería artesanal, en el que dicho plazo será igual a la diferencia de veinticinco años menos el permiso de minería artesanal que cuente con menor tiempo de vigencia a la fecha de emisión del título minero modificado. 

Informe técnico 

Por otro lado, la documentación a presentar varía según el tipo de proceso a realizar. El instructivo resalta un informe técnico de justificación para la modificación a las etapas de exploración o explotación, que se requiere para la modificación de pequeña minería a mediana minería o minería a gran escala. Dicho informe varía según la etapa, el período[3] o el régimen al cual el titular minero haya solicitado la modificación. Para ello, se ha ordenado que la ARCOM, dentro de treinta días a partir de la publicación del instructivo, expida las correspondientes guías técnicas que regulen el contenido y estructura del informe. 

CONSULEGIS ABOGADOS
Santiago Cisneros Bejarano
scisneros@lex.ec   

 

[1] Ya existía un instructivo (Acuerdo Ministerial No. 2016-020) que regulaba la modificación del Régimen de Minería Artesanal al de Pequeña Minería; sin embargo, no había normativa que regule la modificación entre los otros tipos de regímenes.

[2] El tercer inciso del artículo 36 de la Ley de Minería establece que “la concesión minera se dividirá en una etapa de exploración y una etapa de explotación”.  

[3] La etapa de exploración se divide en tres períodos, de acuerdo con la Ley de Minería: Exploración Inicial, Avanzada y Evaluación Económica. 

El capítulo II de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (“Ley de Apoyo Humanitario”), publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 229 del 22 de junio del 2020, incluye medidas que cubren varios ámbitos. A continuación detallaremos las más relevantes:

Pensiones educativas 

1.   Las instituciones educativas otorgarán rebajas de hasta el 25% a los representantes de los alumnos que demuestren pérdida de empleo o disminución de ingresos. En ciertos casos de incumplimientos de pagos de hasta seis meses, el Estado brindará las facilidades para que los estudiantes se mantengan dentro del sistema educativo.

2. En 30 días a partir de la Ley de Apoyo Humanitario, se regulará la implementación de la educación en modalidad virtual.

3. Las instituciones de educación superior particulares podrán ampliar el porcentaje de becas a sus estudiantes matriculados en un 10% adicional. Se autorizará a las instituciones de educación superior a incrementar oferta de carreras y programas de educación superior para que pueda impartírsela, total o parcialmente, en modalidad virtual.

 

Inquilinato

1. Durante la vigencia del estado de excepción, y hasta sesenta días después de su conclusión, no se podrán ejecutar desahucios a arrendatarios de bienes inmuebles, salvo por casos de peligro de destrucción o ruina del edificio o por el uso para actividades ilegales.

2. Habrá lugar a la suspensión temporal de los desahucios si se paga, al menos, el 20% del valor de los cánones pendientes; y, en el caso de locales comerciales, si el arrendatario demuestra que sus ingresos se han afectado en al menos un 30% con relación a febrero del 2020. Cabe la extensión de la suspensión en caso de que así lo convinieren las partes. El acuerdo suscrito entre ellas tendrá la calidad de título ejecutivo.

 

Servicios básicos 

1. Se prohíbe el incremento en los valores de los servicios básicos (incluyendo telecomunicaciones e internet) hasta un año después de terminado el estado de excepción.

2. Por otro lado, durante el estado de excepción y hasta por dos meses de producido su cese, se suspenderán los cortes por falta de pago de agua potable, energía eléctrica, telecomunicaciones e internet

3. Se dispone que las empresas de servicios básicos cobren los valores generados en doce cuotas mensuales iguales y sin intereses.

 

Costo del servicio eléctrico

La Agencia Nacional de Control y Regulación de Electricidad dispondrá y, en su caso, implementará:

1. Una rebaja del 10% en los meses de marzo, abril, mayo y junio 2020, para usuarios ubicados en los primeros dos quintiles de nivel de ingresos.

2. Una rebaja en los cargos por energía en horas de demanda mínima, para incentivar la reactivación de los sectores productivos.

3.   Los procedimientos necesarios para que los cargos de potencia de las industrias y los comercios sean revisados de forma proporcional a la disminución de consumo durante el estado de excepción.

 

Pólizas de salud

1. Las compañías de salud prepagada y las de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica, no podrán cancelar o dar por terminadas las pólizas ni los contratos de medicina prepagada en caso de atraso en los pagos de hasta tres meses consecutivos.

2. Los montos no pagados se prorratearán para los meses de vigencia del contrato, sin que generen intereses de mora.

 

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social 

1. El IESS extenderá la cobertura en las prestaciones de salud hasta sesenta días adicionales por el cese de aportaciones, en favor de todos los afiliados que hayan quedado cesantes, o que hubiesen incurrido en mora por pérdida de ingresos a partir del estado de excepción.

2. Las personas naturales que ejercen actividades económicas, las micro y pequeñas empresas, así como las restantes empresas que se mantuvieron cerradas durante el estado de excepción, que no hayan podido pagar sus obligaciones a la seguridad social por los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2020, podrán pagarlas, sin la generación de intereses, multas, ni recargos.   Asimismo, no se generará responsabilidad patronal.

 

Créditos productivos para la reactivación económica y protección del empleo en el sector privado

1. Se dispone que las entidades del sistema financiero nacional deberán ofrecer líneas de crédito a favor del sector productivo con condiciones especiales (períodos de gracia, plazos de pago y tasas de interés preferenciales). Igualmente, deberán crearse líneas de crédito específicas para cobertura de pagos de nómina y capital de trabajo.

2. Se incluyen determinados incentivos tributarios para las entidades del sistema financiero que otorguen ciertos tipos de crédito. Estos incentivos se aplicarán para el ejercicio fiscal 2020.

 

Tasas de interés para la reactivación

La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera emitirá una resolución técnica sobre liquidez, solvencia y estrés del sistema financiero, para normar tasas de interés que permitan la reactivación.

 

Reprogramación de pago de cuotas por obligaciones con entidades del sistema financiero nacional y no financiero

1.   La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera deberá emitir una resolución para que, durante el estado de excepción, las entidades del sistema financiero nacional reprogramen el cobro de cuotas mensuales generadas por cualquier tipo de obligación crediticia.

2.   Durante la reprogramación, no se podrán generar intereses de mora sobre el capital de los valores diferidos.

 

Reprogramación de pago de cuotas de seguros

1.   Durante el estado de excepción las empresas de seguros generales (incluidas las que conceden pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo dentro del Sistema Nacional de Contratación Pública) y las de seguros de vida, reprogramarán el cobro de cuotas mensuales de seguros. Las cuotas no pagadas se reprogramarán a prorrata durante la vigencia de la póliza de seguros hasta un máximo de seis meses.

2.   La reprogramación aplicará cuando las personas naturales o jurídicas no hayan podido desarrollar sus actividades por el estado de excepción.

 

Suspensión de la matriculación y revisión vehicular 

Se suspende el cobro de multas e intereses de todos los procesos de matriculación vehicular y revisión técnica generados durante la vigencia del estado de excepción.

 

Fijación de precios del consumo popular

Se definirá la política de fijación de precios necesaria para beneficio del consumo popular, que será aplicable hasta finalizar el año 2020. Los productos incluidos serán aquellos de la canasta familiar básica.

 

CONSULEGIS ABOGADOS
Tatiana Vernaza Gonzenbach
tvernaza@lex.ec
División Corporativa