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PorFabrizio Peralta Diaz

El Presidente de la República ha anunciado el próximo envío del proyecto de Ley de Creación de Oportunidades Laborales para que sea debatido en el seno de la Asamblea Nacional. De acuerdo con las declaraciones que el Jefe del Estado ha expresado en diversos medios de comunicación, no existiría inconveniente alguno que impidiese la pacífica convivencia de dos marcos regulatorios distintos: el del Código del Trabajo, para quienes cuentan ya con un empleo regido por dicho cuerpo legislativo; y, una vez aprobada, el de la Ley de Oportunidades Laborales, cuyas disposiciones apuntan a conseguir emplear al setenta por ciento de personas sin empleo formal.

Conforme con las declaraciones dadas por el primer mandatario al diario El Universo, el Código del Trabajo que no será reformado habrá de seguir protegiendo “los derechos laborales adquiridos por los que tienen empleo formal”, mientras que la proyectada nueva legislación, a la que califica como un “código flexible”, servirá para darles “oportunidades a los que no tienen empleos”[1].

El anuncio, innovador desde la perspectiva práctica, no es para nada ajeno a los debates políticos y, desde luego, a las argumentaciones jurídicas. Desde lo político, y en la orilla de quienes lideran la oposición al régimen y de los que encabezan las anacrónicas centrales sindicales, se afirma que con la Ley de Creación de Oportunidades Laborales se buscará precarizar las relaciones de trabajo y mermar los derechos de los trabajadores. En los predios de lo jurídico, muchas veces colindantes con las pasiones de la política, se habrán de confrontar varias posturas según cuál sea el contenido final del texto que el Ejecutivo haga llegar a la Legislatura.

No obstante, nos parece que, a falta de un documento oficial, no cabe mayor posibilidad de crítica, si bien de momento tan solo cabe preguntarse: ¿Es jurídicamente viable sostener que en el Ecuador podrían coexistir dos esquemas normativos laborales diferentes? La respuesta a esta pregunta no estará exenta de cuestionamientos insoslayablemente constitucionales y, con toda seguridad, como quiera que finalmente fuere aprobado el proyecto en cuestión (en caso de lograrse tal aprobación), la discusión muy probablemente será llevada al seno de la Corte Constitucional para que pronuncie la última palabra.

Sin embargo, antes de contestar aquella interrogante, quizá convenga aclarar conceptos que muchas veces se presumen entendidos y, en ese esfuerzo, tratar de comprender qué es, cómo se concibe o qué se entiende por código en la jerga legal.

Históricamente el primer código moderno fue el Código Civil francés de 1804. Ha sido tan grande su influencia en la modernización del derecho, que muy pronto otros estados europeos transitaron esa misma senda en el afán de unificar, en un solo cuerpo legal, la dispersa y contradictoria normativa expedida a lo largo del tiempo; o, como ocurrió en América Latina, con el doble propósito de afianzar la autoridad estatal de las nacientes repúblicas a través de la expedición de leyes uniformes que, además, contribuyesen a la construcción de sus respectivas identidades nacionales.

Un código es, en palabras autorizadas, “una ley de contenido homogéneo por razón de la materia, que de forma sistemática y articulada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas jurídicos (o, al menos, los principales y más generales) de la materia unitariamente acotada”[2]. En todo código subyace el objetivo de regular materias conexas dentro de determinado ámbito y establecer normas de carácter general que puedan ser aplicadas a cada caso concreto o, de ser necesario, que sean capaces de resolver problemas jurídicos particulares.

En el Ecuador, el vigente Código Civil, que en su núcleo central sigue siendo el mismo de 1857, es uno de los arquetipos más significativos del movimiento codificador iniciado a principios del siglo XIX[3]. Así, por ejemplo, antes de que el Derecho del Trabajo empezara a perfilarse como una rama autónoma de las ciencias jurídicas, las relaciones entre las personas que ejecutaban una obra o prestaban un servicio a favor de otras se enmarcaban en los límites de las disposiciones instituidas para los contratos de arrendamiento de obra o, en su caso, por las de los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales, ambas contenidas en Libro IV del Código Civil.

La llegada de la industrialización y la consecuente necesidad de contratar mano de obra a gran escala, rebasó las posibilidades del marco normativo que es propio de las codificaciones reguladoras de los contratos civiles, básicamente porque el establecimiento de relaciones contractuales no se daba ya en pie de igualdad: la autonomía de la voluntad, piedra angular del sistema de contratación civilista, quedaba superaba por la naturaleza económicamente asimétrica del vínculo entre empleadores y trabajadores. Por ello, y con el objeto de acotar tal asimetría, se hizo necesario promulgar leyes de carácter tutelar que tiendan a proteger a los obreros ante su situación de dependencia y subordinación frente a los patronos[4].

El Código del Trabajo del Ecuador de 1938[5] que es fruto de los ideales que animaron a la Revolución Juliana de 1925 receptó en su plexo normativo las medidas legales que, en su época, se consideraron apropiadas para balancear las relaciones obrero-patronales que se daban dentro del modelo económico agroexportador; un modelo en el que, desde luego, no faltaron los abusos y la explotación.

Pensado para una época muy distinta a la nuestra, ochenta y tres años más tarde este corpus que sigue vigente ha sido reformado más de un centenar de veces, y aun así no se ha mostrado eficaz para dinamizar el mercado laboral ecuatoriano. Pese a ello, el Código del Trabajo ha sido el cauce a través del cual se han normado los contratos de trabajo, pues damos por descontado que a él se alude cuando la Constitución de la República determina que sea “la ley” la que consagre y especifique las garantías, los principios y los derechos que aquella les confiere a los trabajadores.

En ese sentido, estimamos que, en efecto, cualquier “ley” de contenido laboral (se llame código o no) puede perfectamente convivir con el Código del Trabajo, siempre y cuando:

1. Se sustente en los derechos que están prescritos en la Sección Octava, Capítulo Segundo, Título II de la Constitución (artículos 33 al 34);
2. Cumpla con los principios generales determinados en la Sección Tercera, Capítulo Sexto, Titulo VI de la Carta Política (artículos 325 al 333); y,
3. Sus disposiciones no puedan ser consideradas como regresivas, esto es, como proclives a disminuir, menoscabar o anular, injustificadamente[6], el contenido de derechos que, a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, se han ido desarrollando de manera progresiva.

Consulegis Abogados

Fabrizio Peralta Díaz

fperalta@lex.ec

División Laboral

[1] Ver nota completa en: https://www.eluniverso.com/noticias/politica/guillermo-lasso-podemos-convivir-con-dos-leyes-el-codigo-del-trabajo-y-la-ley-de-oportunidades-laborales-nota/

[2] Llamas Pombo, Eugenio, Orientaciones sobre el Concepto y el Método del Derecho Civil, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, pp. 54-55.

[3] Para conocer un poco de la historia del establecimiento del Código Civil del Ecuador, puede consultarse nuestro artículo Ecuador: De la Pervivencia del Sistema Jurídico Español al Código Civil, 1809-1857 en: https://www.revistaespecializadadedireitocivil.com/pop.php?option=publicacion&idpublicacion=190&idedicion=1569   

[4] Romero Menéndez, Héctor, “Bosquejo y conclusiones de la tesis titulada ‘Estudios sobre el Derecho del Trabajo’, presentada por el licenciado Héctor Romero Menéndez, previa al grado de doctor en jurisprudencia, e informe del respectivo tribunal’, en Romero, Emilio (dir.), Héctor Romero Menéndez: Todo el Camino, Huella y Estela, Guayaquil, Edino, 2006. p. 379. Ya en 1930 Héctor Romero Menéndez concluía, en la que fue su tesis doctoral sustentada en la Universidad de Guayaquil, que “[l]as nuevas leyes del trabajo constituyen, a no dudarlo, un derecho francamente protector del obrero. Y es que informadas se hallan del espíritu del derecho nuevo que tiende, como fin específico de su realidad, a corregir, mediante la acción intervencionista del Estado, las desigualdades de la concurrencia vital, prestando franca protección a los menos favorecidos en el reparto general de la Naturaleza”.

[5] Dictado por el general Alberto Enríquez Gallo, por entonces jefe supremo de la República, y publicado en el Registro Oficial que corresponde a los días que van del 14 al 17 de noviembre de 1938 y que están numerados del 78 al 81.

[6] Cuestiones a debatir podrían ser estas: ¿Es posible expedir normas prima facie regresivas de derechos siempre y cuando existiese una justificación objetiva o demostrable? ¿La crisis derivada de la pandemia, que ahondó el problema del desempleo y el subempleo, podría servir como justificación para que exista un código diferenciado?

PorFabrizio Peralta Diaz

Le damos un dato

Ocurre a cada instante.

Conseguir datos o acceder a ellos es parte esencial de su actividad empresarial o profesional. Sin datos, hoy en día, faltaría aquel insumo fundamental y estratégico para el desarrollo de los negocios.

¿Pero qué es un dato? No necesitamos acudir a complejas definiciones ni a oscuros conceptos jurídicos para contestar esta pregunta. Bástennos, para ello, con la primera y tercera acepciones con las que el Diccionario de la Real Academia Española nos explica esta palabra. En efecto, un dato es o puede consistir en:

1. “Información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias derivadas de un hecho”; o,
2. “Información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por una computadora”.

Si esa información, además, sirve para identificar o hacer identificable a una persona natural, ya sea directa o indirectamente, entonces estamos frente un dato personal. Así es como lo define la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (“LPDP”) que se publicó en el Quinto Suplemento del Registro Oficial Nº 459 del 26 de mayo del 2021.

Los datos de carácter personal ya gozaban de protección en la vigente Constitución del 2008; sin embargo, debieron transcurrir casi trece años para que se dicte la ley que unifique disposiciones que antes se hallaban dispersas en normas de distinto rango, origen y consecuencias.

“Tratar” datos

El verbo “tratar”, en el contexto de la LOPDP, es virtualmente un sinónimo de “usar”, puesto que tratar datos personales no es otra cosa que usarlos de cualquier manera, ya sea de forma automatizada o no. Y ese uso también engloba actos tales como recopilar datos, obtenerlos, registrarlos, organizarlos, estructurarlos, modificarlos, indexarlos y hasta consultarlos, distribuirlos, cederlos, elaborar perfiles[1] con ellos, entre otras conductas.

El dueño de los datos y otros personajes

El dueño de los datos es la persona natural que los ha proporcionado. Esa condición le confiere una serie de derechos, entre los que destacan el derecho a la información, el de acceso, el de rectificación y actualización y el de eliminación.

Desde luego, no queremos ser exhaustivos en este momento, pero si usted o su empresa poseen datos de carácter personal que pertenecen a un sinnúmero de personas naturales, pues que sepan que ya no será tan fácil gestionar esa información y que, en la medida en que los mantengan, deberán ser capaces de facilitarles a los titulares el ejercicio de los derechos que la LOPDP les conceden, además de tener que cumplir un vasto espectro de obligaciones.

Pero, aparte del titular y pese a que hay algunos más, juegan un rol preponderante estos personajes:

1.    El responsable del tratamiento: Una persona natural o jurídica, pública o privada, que decide cuál es la finalidad y qué tipo de tratamiento se les dará a los datos de carácter personal. Dicho de otra forma, el responsable define la estrategia perseguida por el tratamiento de los datos; entonces, se hace cargo de esta pregunta: ¿Para qué se tratarán los datos?
2. El encargado del tratamiento: Una persona natural o jurídica, pública o privada, que simplemente trata datos personales, pero a nombre y por cuenta del responsable. En palabras más claras, el encargado sería un agente especializado que recopila, organiza, estructura, indexa y/o de cualquier otra forma usa datos personales, pero que no toma decisiones en cuanto a la finalidad última perseguida por estas actividades; decisión que, como ya lo tenemos anotado, corresponde al responsable. El encargado tiene bajo su control la táctica del tratamiento; en suma, se hace cargo de esta pregunta: ¿Cómo trato los datos?
3. La Autoridad de Protección de Datos Personales (APDP): La institución pública de control y vigilancia, con capacidad para imponer las multas establecidas en la LOPDP, y que está encargada de garantizarle a los ciudadanos la protección de sus datos. Su titular será el Superintendente de Protección de Datos.
4. Las entidades certificadoras o de certificación: Organizaciones que serán reconocidas por la APDP para proporcionar certificaciones de cumplimiento en materia de protección de datos personales.

Pedir cualquier dato ya no es una opción; transferirlos libremente, peor.

Los ciudadanos nos hemos acostumbrado a llenar todo tipo de formularios, electrónicos o en soporte papel, en los que se solicitan todo tipo de datos. En muchos casos, la información que se nos requiere nos parece excesiva, impertinente o incluso invasiva de nuestra privacidad, tomando en cuenta cuál es la finalidad que perseguimos cuando nos vemos obligados a entregarla.

La LOPDP tiende a suprimir esa y otras prácticas abusivas, a la par que obliga a todos quienes tratan datos a informarles a los titulares:

1. Cuáles son los fines del tratamiento de los datos;
2. Cuál es la base legal que faculta al responsable o encargado para poder realizar el tratamiento;
3. Cuáles son los tipos de usos que se les darán a los datos;
4. Durante cuánto tiempo serán conservados;
5. Los efectos de suministrar datos erróneos o inexactos, entre otros.

De igual manera, y salvo ciertas excepciones expresamente previstas en la LOPDP, la transferencia libre de datos de carácter personal ha dejado de ser, al menos dentro de la ley, una posibilidad, pues el titular deberá prestar su consentimiento expreso para que puedan ser cedidos, siempre y cuando se le haya entregado previamente información suficiente sobre los fines u objetivos que se persiguen con la cesión. Tenga muy en cuenta esto si, como parte de sus prácticas comerciales o profesionales, suele comprar o vender bases de datos, pues las consecuencias podrían resultarle muy costosas.

Multas significativas

En letra muerta quedarían las disposiciones de la LOPDP si no fuese por la presencia amenazante de multas que pueden ser cuantiosas. Así, tenemos que para el responsable o, en su caso, para el encargado del tratamiento de datos personales que pertenezcan al ámbito privado, las sanciones pueden ser:

1. En el caso de infracciones leves, multa que oscila entre el 0.1% y el 0.7% calculada sobre su volumen de negocio correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; y,
2. En el caso de infracciones graves, multa que oscila entre el 0.7% y el 1% calculada de la misma manera que en las infracciones leves[2].

¿Qué hacer?

A estas alturas, ya se habrá dado cuenta de que —bien sea como responsable o bien fuere como encargado—, definitivamente usted, su empresa u organización “tratan” datos de carácter personal. Por ende, por mucho que se resista, probablemente no está lejos del alcance de la LOPDP y, de hecho, casi nadie lo está. Entonces, debe empezar a actuar con la adecuada asesoría tecnológica y jurídica para:

1. Adoptar políticas y protocolos que permitan:

1.1.  La aplicación de medidas dirigidas a impedir que, sin esfuerzos desproporcionados, se pueda identificar o volver a identificar a una persona natural a través de sus datos personales (medidas de anonimización).

1.2.  La implementación de medidas que impidan asociar datos personales a sus titulares concretos (medidas de seudonimización).

1.3.  Recabar el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco de los titulares para el tratamiento de sus datos, así como facilitar su eventual revocatoria.

1.4.  Facilitar, de forma expedita, el ejercicio de los derechos que la LOPDP les franquea a los titulares en relación a sus datos personales, lo que incluye el derecho de eliminación y a la suspensión del tratamiento.

1.5.  La protección de datos personales desde el diseño.

1.6.  La protección de datos personales por defecto.

1.7.  Adoptar las mejores prácticas en materia de seguridad integral de datos personales, según cuál fuere el alcance del tratamiento.

1.8.  La realización de análisis de riesgo, amenazas y vulnerabilidades.

2. Redactar:

2.1.  Avisos o declaraciones, en lenguaje sencillo y directo, que les permitan a los titulares viabilizar su derecho a la información sobre los fines del tratamiento de sus datos, así como sus clases, base legal, etcétera.

2.2.  Contratos, entre los responsables y los encargados, que incluyan cláusulas de confidencialidad y de tratamiento adecuado de datos personales.

2.3.  Cláusulas de confidencialidad y de tratamiento adecuado con el personal que tendrá acceso a datos de carácter personal.

3. Desarrollar códigos de conducta y, llegado el momento, obtener certificaciones de cumplimiento de la LOPDP a través de las entidades certificadoras, entre otras medidas y actividades.

Como se ve, los frentes a cubrir y las tareas a realizar son múltiples. Sin embargo, aún hay tiempo. No hay que esperar hasta el 26 de mayo del 2023 para tomar las medidas correctivas, pues desde esa fecha la LOPDP se hará sentir con toda su fuerza.

Consulegis Abogados

Fabrizio Peralta Díaz

fperalta@lex.ec

• Máster en Informática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
• Postítulo en Legal Tech por ESADE Law School – Universidad Ramón Llull, Barcelona
• Postítulo en Derecho Digital y Contratación por IE Law School, Madrid

[1] Según la LOPDP, la elaboración de perfiles es una forma de tratamiento de datos “que permite evaluar, analizar o predecir aspectos de una persona natural para determinar comportamientos o estándares relativos a: rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, ubicación, movimiento físico de una persona, entre otros”.

[2] Ciertamente, en la LOPDP se ha cometido el error de utilizar, a la vez, el techo de la multa por infracción leve como piso de la multa por infracción grave.

PorRoberto González Torre

Desde el 24 de mayo pasado, más allá del claro mensaje a la Nación  que expuso el presidente Guillermo Lasso Mendoza, su gobierno ha dado muestras concretas de una actuación que se traduce en un marco normativo que va consolidando la confianza de invertir en el Ecuador. Así tenemos, entre los decretos ejecutivos expedidos:

• El Nº 4, que contiene las normas éticas de comportamiento gubernamental y que es de relevancia porque, si bien la ética es un concepto subjetivo, al formar parte de una norma de conducta de funcionarios se transmuta en forma objetiva en derecho positivo y, sin duda, tendrá influencia en las conductas y actuaciones de funcionarios inspiradas en la transparencia y legalidad.
• El Nº 68, que declara prioritaria la facilitación del comercio y la producción, la simplificación de trámites y la agenda de competitividad, lo cual tiene enorme importancia si consideramos que la toma de decisiones de inversionistas internacionales suele fundarse en el ranking llamado “Doing Business” (facilidad para hacer negocios) publicado por el Banco Mundial.

Con la búsqueda de agilidad y simplificación de la actuación de la administración pública, sumada a la actuación ética, cobra mayor credibilidad el aprovechamiento por parte de inversionistas de los beneficios previstos en la Ley de Fomento Productivo, en el COPCI y en las normas tributarias; esperando que ello se traduzca, además, en mejorar el “Corruption Perception Index (CPI)” que publica Transparencia Internacional.

En íntima relación con la competitividad, la reforma arancelaria que ha entrado en vigencia ha disminuido aranceles en 667 partidas, en especial las de materias primas, insumos y bienes de capital, beneficiando a más de ochenta sectores productivos, lo que también tiene relevancia internacional puesto que otro de los criterios para analizar inversiones es aquel que considera la revisión del ranking del índice “Global Competitiveness Index (GCI)” que publica el Foro Económico Mundial.

Para generar una verdadera sinergia con este positivo entorno normativo, el Gobierno ha anunciado la disminución progresiva del Impuesto de Salida de Divisas (ISD), tema que es fundamental para alentar aún más la inversión y consolidar la internacionalización de los flujos de capitales, no obstante las exoneraciones existentes a la fecha cuando se remesan intereses de ciertos créditos externos de largo plazo o dividendos, por ejemplo.

Sumado a lo dicho, otras decisiones de la actual administración como la venta del Banco del Pacífico; la búsqueda de inversiones en los sectores de petróleo[1] y minería[2]; el fomento de delegaciones, concesiones y alianzas público-privadas, como por ejemplo la del Quinto Puente en Guayaquil, transmiten confianza en el nuevo modelo de desarrollo económico del país y en el Gobierno.

De otro lado, el buen manejo de las relaciones diplomáticas y comerciales internacionales, partiendo por el decreto ejecutivo Nº 122 mediante el cual se ratificó el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1966”, y la política orientada a lograr tratados comerciales con los Estados Unidos de América, México, China, Euroasia, Rusia, entre otros, generará beneficios comerciales, tanto para la producción nacional así como para la internacional, a partir del intercambio de bienes y servicios basados en acuerdos aceptados recíprocamente. Los esfuerzos del Gobierno se traducirán, más temprano que tarde, en que los índices que miden la facilidad para hacer negocios y la competitividad anteriormente mencionados, consolidarán al Ecuador como punto atractivo de inversiones extranjeras y nacionales de la región.

Si a todo lo dicho sumamos el histórico y relevante hito de la vacunación en tiempo récord contra el COVID-19 —que se viene dando de forma intensiva y acelerada a distintos grupos de edad— no sólo que se está salvaguardando la vida y salud de millones de ecuatorianos sino que, a la vez, permite vislumbrar un camino hacia el progreso y la reactivación productiva, frente a los estragos económicos y psicosociales ocasionados por la pandemia.

Si bien, a la fecha y en el contexto, no hay medida social más trascendente que la planificada vacunación masiva de la población, deben reconocerse también otras importantes decisiones como la focalización del costo del combustible para el transporte público; las políticas contra la desnutrición infantil y la resolución Nº 672-2021-F tomada por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, que permite eliminar los costos de transferencias interbancarias electrónicas, lo cual beneficiará a un sinnúmero de pequeños empresarios y consumidores vinculados con la economía colaborativa, así como a los emprendimientos y negocios que usan plataformas tecnológicas y medios de pago digitales.

La creación de este positivo entorno normativo económico y social, inspirado en un giro de visión de ciento ochenta grados hacia un modelo de desarrollo que se funda en la inversión productiva generadora de empleo en diversos sectores que conforman el PIB, deberá luego consolidarse con reformas estructurales que merecen, desde ya, el apoyo de todo el país, especialmente de sus fuerzas políticas; ello con miras a sentar las bases para un Ecuador de oportunidades, trabajo y progreso que se traduzca en seguridad jurídica y paz social.

CONSULEGIS ABOGADOS
Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
División Corporativa

[1] Decreto ejecutivo Nº 95.

[2] Decreto ejecutivo Nº 151: “Plan de acción del sector minero”.

Poradmindev

Ana Julia Estrada García, abogada con reconocida experiencia en el ámbito tributario, se incorpora al equipo de Consulegis Abogados y, de esta manera, inauguramos con ella nuestra División Tributaria.

Ana Julia es abogada por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y detenta un máster en Práctica Tributaria por el prestigioso Centro de Estudios Garrigues de Madrid.

Ana Julia —quien durante una parte de sus estudios universitarios realizó sus prácticas preprofesionales precisamente en Consulegis Abogados— fue por varios años procuradora fiscal del Servicio de Rentas Internas. Su paso por la Administración Tributaria le sirvió para familiarizarse y litigar en aspectos complejos del ámbito impositivo, lo que incluyó el exitoso patrocinio y la defensa de causas ante la Corte Nacional de Justicia.

Al concluir su etapa como funcionaria del Estado, Ana Julia retomó el libre ejercicio de su profesión y se ha concentrado de manera exhaustiva en devolución de impuestos nacionales (Renta, IVA, ISD, entre otros), así como en reclamos administrativos, acompañamiento en procesos de control iniciados por la Administración Tributaria, control preventivo e impugnaciones judiciales.

Ana Julia se ha enfocado también, y con mucha solvencia, en precios de transferencia y en la aplicación de convenios para evitar la doble imposición, campos en los que, por su alta complejidad, muy pocos abogados se desenvuelven.

El ingreso de Ana Julia nos permitirá ofrecerles a nuestros clientes asesoría en un área imprescindible que complementará a nuestras demás divisiones especializadas.

Agosto, 2021

Poradmindev

José Leopoldo Quirós Rumbea, que hasta hace poco se desempeñó como director general de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), se ha incorporado como nuevo asociado de Consulegis en nuestras oficinas de Quito.

Leopoldo es abogado por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y obtuvo un máster en Gobierno y Administración Pública por Universidad Internacional Menéndez Pelayo en colaboración con el Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset.

En el ejercicio de la función pública, Leopoldo ocupó también los cargos de director de Gestión de Causas de la Secretaría Anticorrupción y director de Gestión Sectorial de la Secretaría Particular de la Presidencia de la República del Ecuador.

Debido su paso por la UAFE y gracias a sus destacadas ejecutorias a nivel nacional e internacional, Leopoldo fue designado Vice-Chair del Área de Asistencia Técnica y Capacitaciones del denominado Grupo Egmont con el apoyo de cuarenta países, un organismo que aglutina a 164 unidades de inteligencia financiera y que le ha permitido al Ecuador “intercambiar información, conocimientos y tecnología  sobre análisis financiero en pro de la lucha coordinada contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo alrededor del mundo”, tal como en su día lo informó la entidad en su boletín de prensa.

Con el ingreso de Leopoldo esperamos reforzar la División de Litigios de Consulegis y, a su vez, ampliar las áreas de práctica en compliance para continuar brindando un mejor y eficiente servicio a nuestros clientes.

Julio, 2021

PorJorge Vaca Sánchez

Según la Organización Mundial de Comercio (OMC), una resolución anticipada es una decisión escrita de carácter vinculante que un estado facilita al solicitante antes de la importación de la mercancía comprendida en la solicitud, en la que se establece el trato que, sobre diversos temas, dicho estado le dará a la mercancía al momento de la importación.

Es positivo leer que el Ecuador está implementando el Acuerdo de Facilitación al Comercio (o Acuerdo de Marrakech) en lo que respecta a las resoluciones anticipadas. El expresidente Moreno, al final del decreto ejecutivo 1332 del 13 de mayo de 2021, dentro de la reforma al Reglamento al Título de la Facilitación Aduanera para el Comercio, del Libro V del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, incluyó normas relacionadas con la definición, efectos, requisitos, inadmisibilidad, entrada en vigencia, aplicación, modificación, revocatoria, anulación, sanciones, entre otras disposiciones, para la implementación de la resoluciones anticipadas en Ecuador a través del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (SENAE). Al respecto, le corresponderá a esta entidad  emitir las resoluciones correspondientes para la correcta implementación de esta herramienta legal.

Pero sucede que esto de las resoluciones anticipadas no es nuevo en nuestra legislación, ya que el Ecuador, como miembro de la OMC, aceptó el Acuerdo de Marrakech desde el 15 de enero de 2019; instrumento jurídico internacional que incluía la obligatoriedad del estado ecuatoriano de implementar esta figura en su legislación local; y considerando, además, que en diciembre de 2020 los Estados Unidos y el Ecuador firmaron el Protocolo sobre Normas Comerciales y Transparencia, en el que se incluyeron regulaciones sobre las resoluciones aduaneras anticipadas, como parte de la normativa del Protocolo sobre facilitación al comercio.

Ya en el citado Acuerdo de Marrakech se establecían disposiciones generales para que cada estado miembro de la OMC establezca en su normativa los requisitos para la aplicación, plazos, validez, vigencia y publicidad de las resoluciones anticipadas; y, además, preveía en particular: (i) que cada miembro emita resoluciones anticipadas en lo que respecta a clasificación arancelaria y origen de la mercancía; y, (ii) que cada estado pueda emitir resoluciones anticipadas de otros temas como valor en aduana, desgravación o exención de ad-valorem, contingentes arancelarios y no arancelarios y cualquier cuestión adicional que el estado miembro considere adecuado aplicar a través de las resoluciones anticipadas. Los solicitantes, según este Acuerdo, pueden ser importadores, exportadores o cualquier persona que tenga motivos justificados.

Por su parte, el Protocolo sobre Normas Comerciales y Transparencia Estados Unidos – Ecuador, suscrito por el gobierno ecuatoriano y aprobado por la Asamblea Nacional el 4 de mayo de 2021, también incluye al sector exportador como beneficiario de este mecanismo en caso de que sea elegible para la devolución o diferimiento de los aranceles. El Protocolo señala, adicionalmente, que las resoluciones anticipadas pueden emitirse sobre clasificación arancelaria, valoración aduanera, origen de las mercancías, cupo o contingente arancelario y diferimiento o devolución de aranceles. Y, por último, establece que el plazo para la emisión de la resolución anticipada no puede ser mayor a ciento cincuenta días contados desde que se haya cumplido con la entrega de los documentos necesarios para la solicitud.

El decreto 1332, por su parte, en lo que respecta al alcance de las resoluciones anticipadas, ha establecido que aquellas versarán sobre clasificación arancelaria y normas de origen de las mercancías, aunque deja abierta la posibilidad para que, a través de esta figura, sean tratados otros asuntos adicionales a estos dos temas.

Hoy, cuando aún no se han emitido otras normas relacionadas con este mecanismo legal, sería conveniente que se considere incluir, entre los asuntos que pueden ser tratados a través de resoluciones anticipadas, los siguientes:

1. El método o los criterios apropiados y los mecanismos de aplicación que habrán de utilizarse para determinar el valor en aduana con arreglo a un conjunto determinado de hechos, ya que la valoración en aduana de las mercancías es una de las principales causas de entorpecimiento de los trámites aduaneros;
2.    La aplicación de contingentes no arancelarios, como las salvaguardias, que históricamente han afectado el libre desarrollo del comercio exterior; y,
3.    La aplicación de cupos o contingentes arancelarios y la devolución o diferimiento de aranceles, según lo dispone textualmente el Protocolo suscrito con los Estados Unidos.

Además, según el Protocolo relacionado con Normas Comerciales y Transparencia, las resoluciones anticipadas deberían poderse solicitar por importadores, exportadores, productores o cualquier persona con causa justificable, cosa que el decreto 1332 ya limita al permitir que este recurso legal solo pueda ser presentado por los importadores.

También se debe considerar que, para que esta herramienta legal tenga relevancia para el comercio exterior, su tiempo de despacho debe ser inferior a los plazos que actualmente se manejan para los reclamos administrativos y las consultas arancelarias.

El Ecuador tiene en sus manos la oportunidad de utilizar una herramienta que facilitaría el comercio internacional al aclarar el escenario en áreas donde, generalmente, se torna gris de manera no intencional. Limitar la legislación exclusivamente a áreas como la clasificación arancelaria y el origen de las mercancías, permitir su utilización tan solo al sector importador y darle plazos de resolución excesivos limitaría los alcances de un recurso que ha sido creado para estar al servicio de los comerciantes.

Consulegis Abogados

Jorge Vaca Sánchez
jvaca@lex.ec
División de Comercio Exterior e Impuestos

PorTatiana Vernaza Gozenbach

En esta segunda entrega relativa a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (“LOPDP”), publicada en el Quinto Suplemento del Registro Oficial Nº 459 del 26 de mayo del 2021, analizaremos, entre otros aspectos, a los sujetos involucrados en la aplicación de la mencionada normativa y su régimen sancionatorio.

Integrantes del sistema de protección de datos

A más del titular y el destinatario de los datos personales, se consideran como integrantes del sistema a los siguientes partícipes:

1. Responsable del tratamiento de datos: Es la persona natural o jurídica, pública o privada, que decide sobre la finalidad y tratamiento de datos personales.

De acuerdo con la normativa, son sus principales obligaciones: (i) tratar los datos personales de acuerdo con la LOPDP; (ii) aplicar procesos de verificación y evaluar los requisitos y herramientas implementadas; (iii) implementar políticas de protección de datos; (iv) analizar y gestionar riesgos; (v) evaluar niveles de seguridad; y, (vi) mantener actualizado el Registro Nacional de Protección de Datos Personales.

2. Encargado del tratamiento de datos: Es la persona natural o jurídica, pública o privada, que trata datos personales a nombre y por cuenta de un responsable del tratamiento de datos personales.

Tiene, básicamente, las mismas obligaciones y deberes que el responsable del tratamiento de datos.

3. Autoridad de Protección de Datos Personales (“APDP”): Es el ente público de control y vigilancia encargado de supervisar la aplicación de la LOPDP. Su titular será el Superintendente de Protección de Datos.

Dentro de sus facultades está la promoción de códigos de conducta por sectores, industrias, empresas, etcétera, tomando en cuenta las necesidades específicas de cada grupo.

4. Delegado de protección de datos: Es la persona natural encargada de informar al responsable o encargado sobre las obligaciones legales que deben cumplir conforme con la LOPDP y de supervisar su cumplimiento.

Este integrante del sistema será designado en ciertos casos puntuales, entre los que se encuentran: (i) cuando el tratamiento lo realicen entidades del sector público; o, (ii) cuando, por su volumen, naturaleza o finalidad, el tratamiento de datos requiera control permanente.

5. Entidades de certificación: Si bien en estricto sentido no son integrantes del sistema de protección de datos, vale la pena destacar su existencia pues tienen la atribución de emitir certificaciones de cumplimiento de la LOPDP, realizar auditorías o certificar procesos de transferencias internacionales de datos. La calidad de entidad de certificación la confiere la Autoridad de Protección de Datos Personales.

Autorregulación

Es posible que los responsables y encargados de la protección de datos se adhieran a códigos de conducta, certificaciones o sellos de protección. En igual sentido, es posible que estos integrantes del sistema presenten a la APDP normas corporativas vinculantes en materia de transferencia internacional de datos aplicadas al ámbito de su actividad, siempre que cumplan determinadas condiciones establecidas en la LOPDP.

Registro Nacional de Protección de Datos Personales

Este registro deberá de ser mantenido por la APDP y será alimentado por los responsables del tratamiento de datos personales, quienes deberán reportar y actualizar la siguiente información: (i) identificación de la base de datos; (ii) datos de contacto del responsable y encargado del tratamiento de datos; (iii) finalidad del tratamiento de datos; (iv) naturaleza de los datos; (v) identificación de destinatarios; (vi) medios y herramientas de aplicación de LOPDP; y, (vii) tiempo de conservación de datos.

Transferencia internacional de datos personales

La transferencia internacional de datos personales es viable en el marco de la LOPDP. Como normal general, será posible siempre que los países receptores cuenten con niveles adecuados de protección. La APDP establecerá, mediante resolución, cuáles son los países que cuentan con este nivel de protección. Sin perjuicio de ello, también están permitidas bajo la LOPDP las transferencias a países no incluidos en dicho listado, siempre que existan garantías adecuadas para el titular, tales como: (i) estándar de cumplimiento sea igual o mayor al de la LOPDP; (ii) existencia de tutela efectiva del derecho de protección; y, (iii) derecho a solicitar reparación integral. Para los casos de transferencias internacionales a países distintos a los mencionados anteriormente, se requerirá autorización de la APDP.

La transferencia se deberá registrar en el Registro Nacional de Protección de Datos Personales.

Requerimiento directo del titular

El titular puede requerir al responsable del tratamiento o presentar peticiones o quejas en ejercicio de sus derechos respecto de sus datos personales. La falta de respuesta por parte del responsable faculta al titular para iniciar un reclamo administrativo ante la APDP.

Proceso administrativo y medidas correctivas

Los procesos administrativos bajo la LOPDP se sustanciarán de acuerdo al Código Orgánico Administrativo.

En caso de incumplimiento de las disposiciones de la LOPDP, se pueden aplicar, por parte de la APDP, medidas correctivas como lo son el cese del tratamiento, la eliminación de datos e imposición de medidas para el adecuado tratamiento. Estas medidas tiene como finalidad corregir, revertir o eliminar conductas contrarias a la LOPDP.

Infracciones y régimen sancionatorio

La LOPDP tipifica infracciones leves y graves dirigidas al responsable y al encargado del tratamiento de datos. Las sanciones dependen de la gravedad de la infracción:

• Infracciones leves cometidas por servidores públicos: multa de entre 1 y 10 salarios básicos unificados (“SBU”).
• Infracciones leves cometidas por el encargado o el responsable de datos del sector privado: multa de entre el 0.1% y 0.7% del volumen de negocio del ejercicio anterior[1].
• Infracciones graves cometidas por servidores públicos: multa de entre 10 y 20 SBU.
• Infracciones graves cometidas por encargado o responsable de datos del sector privado: multa de entre el 0.7% y 1% del volumen de negocio del ejercicio anterior.

Plazos de implementación

El régimen sancionatorio y la adecuación del tratamiento de datos previsto en la LOPDP serán aplicables y exigibles desde el 26 de mayo del 2023.

Consulegis Abogados

Tatiana Vernaza Gonzenbach

tvernaza@lex.ec

[1] Se entiende que el volumen de negocio son las ventas previa deducción del IVA y demás impuestos directamente relacionados con la operación económica.

PorHugo Hermosa Bermúdez

Introducción

El 26 de mayo de 2021 fue publicada, en el Quinto Suplemento del Registro Oficial Nº 459, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (“LOPDP”), que regula las formas de acceso y decisión sobre los datos personales para sus titulares y, a su vez, busca la protección de esos datos mediante el establecimiento de mecanismos de tutela.

El ámbito de aplicación de la norma abarca el tratamiento[1] de los datos personales que constan en cualquier tipo de soporte, sea automatizado o no, y cualquier modalidad de uso posterior, pero excluye a:

1. Las personas naturales que usen datos personales en realización de actividades dométicas o familiares.
2.    Las personas fallecidas.
3.    Los datos anonimizados, es decir, cuando le sean aplicadas medidas que impidan la identificabilidad del titular. Si es posible determinar la identificación del titular, le serán aplicables las normas establecidas por la LOPDP.
4.    Las actividades periodísticas o contenidos editoriales.
5.    Los datos personales regulados por normativa equivalente o de mayor rango en materia de desastres naturales o seguridad y defensa del estado.
6.    Los datos o bases de datos que consten en registros de prevención, investigación, detección y enjuiciamiento o ejecución  de sanciones de infracciones penales.
7.    Y los datos de identificación de las personas jurídicas.

También se consideran como datos públicos los relacionados al contacto de profesionales, así como los datos de comerciantes, representantes, socios y accionistas de personas jurídicas y servidores públicos,  siempre que estén relacionados a su profesión u oficio. En el caso de servidores públicos, también será de acceso público el historial de la declaración patrimonial y la remuneración que perciba.

Los efectos de la LOPDP se aplicarán cuando: (i) el tratamiento de datos se realice en el territorio ecuatoriano; y, (ii) el responsable o encargado del tratamiento de datos esté domiciliado en jurisdicción ecuatoriana o, en caso de estar domiciliados en el exterior, si los titulares de los datos residieren en el país o si la legislación nacional fuere aplicable en virtud de un contrato o por regulaciones del Derecho Internacional Público.

Licitud del tratamiento de datos personales y derechos del titular

La LOPDP establece que el tratamiento de datos personales es lícito cuando se lo realiza, entre otros motivos:

1. Por consentimiento del titular para una finalidad específica, que incluye el consentimiento para la ejecución de medidas precontractuales o ejecución de contratos. El consentimineto debe ser libre, específico, informado e inequívoco y podrá ser revocado en cualquier momento y no tendrá efecto retroactivo.
2.    Por el ejercicio de poderes públicos derivados de una competencia atribuida por una norma de rango legal, o por el cumplimiento de una obligación legal o de una orden judicial.
3.    Cuando los datos constan en un registro de acceso público y, por último, cuando sea para satisfacer un interés legítimo o intereses vitales del titular de los datos. En este caso, el tratamiento de datos será realizado sobre los datos estrictamente necesarios, garantizando la transpariencia a su titular y la total apertura a la Autoridad de Protección de Datos.

Uno de los principios trascendentes de LOPDP es que el tratamiento se debe realizar en función de una finalidad específica, explícita, legítima, debidamente comunicada al titular; y que los datos no pueden ser alterados o utilizados para otro fin, a menos que sean compatibles con su finalidad inicial.

La LOPDP consagra varios principios, entre ellos, el de minimización de recopilación, con el fin de que los datos recopilados sean los estrictamente necesarios; el de confidencialidad; y las obligaciones que tiene el responsable del tratamiento de datos en cuanto a la actualización, integridad, precisión, verificabilidad y exactitud de los datos. Esta obligación no es exigible cuando los datos han sido proporcionados directamente por el titular, o si hubiesen sido obtenidos por un intermediario o si fuesen obtenidos de un registro público.

En caso de duda sobre el alcance de normas legales o contractuales, las autoridades administrativas o judiciales aplicarán la interpretación más favorable para el titular de los datos.

El titular de los datos podrá ejercer los derechos de información; acceso a la información, rectificación y actualización; eliminación; oposición o negativa al tratamiento de sus datos y derecho a portabilidad, salvo las excepciones establecidas en el artículo 18, entre las que destacan la incapacidad del titular para ejercer sus derechos cuando los datos sean necesarios para la ejecución de un contrato o una orden emitida por una autoridad pública o judicial, o cuando pueda afectar a terceros.

La LOPDP también otorga al titular el derecho a la suspensión del tratamiento de manera condicionada; el derecho a no ser objeto de una decisión basada en valoraciones automatizadas; y los derechos de consulta y educación digital sobre el tratamiento de datos personales.

El ejercicio de los derechos de los menores de quince años tendrá que canalizarse a través de su representante legal, mientras que los mayores de esa edad podrán ejercerlos de manera directa ante las autoridades públicas.

Disposiciones específicas relativas a ciertos datos personales

La Ley categoriza a los datos personales de la siguiente manera:

1. Datos sensibles, que son los que corresponden a etnia, género, identidad cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos o genéricos y cualquier otro cuyo tratamiento pueda prestarse para conductas discriminatorias o que atenten o puedan atentar al ejercicio de derechos y libertadores fundamentales.
2. Datos de niños y adolescentes.
3. Datos de salud, concernientes a la condición médica física y mental del titular.
4. Datos de personas con discapacidad y sus sustitutos.

Los titulares de derechos sucesorios tendrán derecho al acceso, rectificación y actualización o eliminación de datos de personas fallecidas.

También se podrán tratar los datos relacionados al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones comerciales o crediticias con la única finalidad de evaluar la solvencia patrimonial o crediticia del titular de esos datos.

Los titulares de datos crediticios tendrán derecho al acceso gratuito a su información propia, así como a conocer, de manera clara y precisa, la condición de su historial de crédito. De igual manera, podrán exigir que las fuentes de información actualicen, rectifiquen o eliminen la información que fuese ilícita, falsa, inexacta, errónea, incompleta o caduca.

Transferencia o comunicación y acceso a datos personales por terceros

La transferencia de datos deberá realizarse para el cumplimiento de fines directamente relacionados a las funciones de quien los trate y con el consentimiento del titular.

No se considerará como transferencia cuando un encargado del tratamiento o un tercero  acceda a los datos con motivo de la prestación de servicios que brinda a favor del responsable de la base de datos, pero ello deberá estar regulado por un contrato donde se establezca, de manera clara y precisa, que se tratarán datos únicamente conforme a las instrucciones del responsable de la base de datos y no para otras finalidades. En tal caso, el encargado y el tercero serán responsables por infracciones derivadas del incumplimiento de condiciones del tratamiento de datos personales[2].

Medidas de seguridad

El responsable del tratamiento de datos personales o sus encargados deberán tomar en cuenta las categorías de los datos y su volumen, el estado de la técnica y las mejores prácticas de seguridad integral. Por tal razón, se deberá implementar un sistema de verificación, eficacia y efectividad de medidas de carácter técnico y organizativo, tales como:

1. Medidas de anomización.
2.    Medidas para mantener la confidencialidad.
3.    Y medidas dirigidas a la mejora de resiliencia técnica, física, administrativa o jurídica.

En caso de vulneración de la seguridad de la base de datos, el responsable deberá notificar dentro de un término no mayor a cinco días a la Autoridad de Protección de Datos Personales y a la Agencia de Regulación y Control de las Comunicaciones. Tratándose del encargado, deberá notificarle al responsable de la base de datos la vulneración en dos días. El titular de la información deberá ser notificado dentro de los tres días posteriores a la vulneración de la información.

Consulegis Abogados
Hugo Hermosa Bermúdez
jhermosa@lex.ec

[1] La palabra tratamiento en la LOPDP tiene un significado específico, pues, conforme al glosario de términos y definiciones que aparece en su artículo 4, de manera general podríamos señalar que con este vocablo se alude a cualquier forma de uso de datos personales, bien se que se lo haga de manera automatizada (total o parcialmente) o no.

[2] La LOPDP define el encargado como aquella persona natural o jurídica, pública o privada, autoridad pública u otro organismo, que por sí mismos o conjuntamente con otros trate datos personales, “a nombre y por cuenta de un responsable de tratamiento de datos personales”. Y se considera como responsable a la persona natural o jurídica, pública o privada, autoridad pública u otro organismo, que por sí mismos o conjuntamente con otros, tiene capacidad para decidir “sobre la finalidad y el tratamiento de datos personales”. El responsable y el encargado, junto con la Autoridad de Protección de Datos Personales, son los principales integrantes del sistema de protección de datos personales, conforme lo veremos en mayor detalle en la segunda parte de este informe.

PorFabrizio Peralta Diaz

Mediante acuerdo ministerial Nº MDT-2021-189 del 19 de mayo del 2021, el Ministro de Trabajo saliente ha expedido la “normativa técnica que regula el procedimiento de visto bueno interpuesto por los trabajadores y empleadores”, cuyas disposiciones son obligatorias “para los trabajadores del sector público y privado que se encuentren sujetos al Código del Trabajo, así como a los actores a quienes le sean aplicables en las empresas públicas”.

Más allá de pretender constituir, en sus apariencias externas, una simple normativa técnica, el Ministro se ha permitido regular institutos o figuras de carácter eminentemente procesal que, en la práctica legislativa, suelen estar desarrollados a través de una ley y no mediante simples normas de carácter secundario como lo son los acuerdos ministeriales.

Para muestra de lo dicho, el acuerdo en cuestión, a lo largo de sus dieciséis artículos y siete disposiciones generales, aborda aspectos procesales tales como:

1. La competencia: El acuerdo declara competente para conocer la solicitud de visto bueno al Inspector de la circunscripción territorial “del lugar donde se suscribió el contrato de trabajo o de manera excepcional, el del lugar donde se ejecute la prestación del servicio”.
2. La excusa y la recusación: De configurarse una de las causales que están previstas en el artículo 22 del Código Orgánico General de Procesos y que, por ende, le impidan al Inspector del Trabajo conocer y resolver la solicitud de visto bueno, presentará su excusa ante el Director Regional del Trabajo y Servicio Público dentro de las veinticuatro horas siguientes de haber recibido el trámite. En caso de no hacerlo, la parte procesal podrá promover su recusación y el Director Regional deberá resolver lo que corresponda en las subsiguientes cuarenta y ocho horas.
3. La acumulación de solicitudes de visto bueno: Si hubiese identidad de partes en dos o más trámites de visto bueno, es decir, si entre un mismo empleador y un mismo trabajador se estuviese debatiendo la procedencia motivada de la terminación del vínculo laboral y no existiere, hasta ese momento, una resolución, cualquiera de dichas partes puede solicitar que los expedientes se acumulen, esto es, que todos ellos pasen a ser conocidos por un solo Inspector, en este caso por el que primero hubiese avocado conocimiento entre todas las solicitudes presentadas, siempre y cuando la competencia estuviere radicada en la misma circunscripción territorial.
4. La forma de llevar a cabo la conciliación y la investigación: El acuerdo separa la conciliación de la fase de investigación propiamente dicha, puesto que ordena que el Inspector del Trabajo convoque a las partes para lograr, de forma preliminar, un acuerdo definitivo que ponga fin a la disputa. Y es una separación porque si la transacción no se logra, otro Inspector será quien lleve a cabo la investigación y dicte la resolución correspondiente en torno al fondo de los hechos que son causal de la solicitud de visto bueno interpuesta.

La normativa técnica abarca, además, aspectos tales como los requisitos formales que deben cumplir las solicitudes de visto bueno y las contestaciones que se opongan contra aquellas, además de la manera de practicar o producir las pruebas y la obligatoriedad de que el Inspector dicte su resolución de forma oral al término de la audiencia de investigación.

Si el debate procesal es, por excelencia, aquel escenario práctico donde adquiere vida concreta el ejercicio de variados derechos y garantías constitucionales, entonces no es menos cierto que, conforme al numeral 1 del artículo 132 de la Constitución de la República, su regulación requiere una ley. El acuerdo ministerial resulta inconstitucional y debería ser derogado por el nuevo Ministro.

Consulegis Abogados
Fabrizio Peralta Díaz
fperalta@lex.ec
División Laboral

Poradmindev

Una de las reformas más novedosas introducidas por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) consiste en el traslado de domicilio de las sociedades ecuatorianas al extranjero. No creemos que es necesario entrar en lo minucioso del proceso desarrollado por los artículos 419C y siguientes, incorporados a la Ley de Compañías (“LC”) por la LMLC; sin embargo, sí vale la pena que para considerar la aplicación de esta figura, los empresarios tengan presente:

• El Estado que escojan para el traslado del domicilio de la compañía debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica de esta sociedad. Nada se menciona respecto acerca de que si debe mantener la misma forma social, o si se podría adoptar otra forma para hacer viable el cambio (v. g.: si la compañía ecuatoriana tiene la forma de una sociedad anónima, el país del nuevo domicilio debería prever que pueda establecerse allí como sociedad anónima).
• La migración social al extranjero tiene como consecuencia inevitable la cancelación de la compañía en el Ecuador, esto es, su extinción jurídica en nuestro país.
• El traslado de domicilio al extranjero implica seguir un procedimiento que se inicia con la decisión de la junta general de la sociedad. Dicho traslado debe ser aprobado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”); debe aprobarse o inscribirse el cambio de domicilio en el Estado de destino; y, finalmente, debe cancelarse la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.

Dos temas relevantes saltan a la vista, pues la LMLC incluye: (i) El derecho de separación de la sociedad de los socios disidentes o no concurrentes a la junta general que tome la decisión de modificar su domicilio; y, (ii) la responsabilidad solidaria del representante legal y accionistas que hubieren ratificado la inexistencia de las obligaciones pendientes de la sociedad, una vez inscrita la cancelación de la compañía en el Registro Mercantil.

En otras jurisdicciones, como es el caso de la Unión Europea, el eje del largo debate de la discusión del traspaso internacional de domicilio ha girado en torno a la preocupación frente a los derechos de los accionistas minoritarios, los de los trabajadores y los de los acreedores de la sociedad. Valga la pena decir que dicho debate se ha suscitado no solo a nivel del Parlamento Europeo, sino que también en sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues este último sostiene que el Derecho de la Unión Europea reconoce la libertad de establecimiento. Al respecto, la LMLC no aborda la afectación que una decisión semejante podría tener respecto de los trabajadores, por lo que se aplicaría lo previsto en el artículo 193 del Código de Trabajo para el caso de liquidación del negocio. La LMLC, sin embargo, sí aborda —como vemos— los asuntos que conciernen a los accionistas minoritarios y los acreedores.

Respecto de los accionistas minoritarios, la problemática es normada en forma similar a la Ley de Sociedades de Capitales española en lo que toca a la sociedad anónima europea (SAE), en la que, además del derecho de separación de los socios, se exige que la decisión de modificar el domicilio se tome con una mayoría reforzada del setenta y cinco por ciento.

En cuanto a los acreedores, la LMLC se distancia de lo que la legislación española prevé para la SAE, dado que nuestra legislación hace responsables, de forma solidaria e ilimitada, a quienes hubiesen realizado declaraciones respecto de la inexistencia de obligaciones pendientes de la sociedad; responsabilidad que sobreviene a la relocación de la compañía. A diferencia de la LMLC, la norma española busca ir un poco más allá: concede no solo un derecho de oposición a los acreedores al cambio de domicilio, sino que también otorga un derecho de oposición al Gobierno, por razones de interés público.

En cuanto a la normativa nacional, quizás lo más interesante de este tema será la aplicación práctica que se le dé a este conjunto de disposiciones en el corto y medio plazo. Seguramente, razones de índole tributario o para acreditar experiencia de la sociedad en determinada situación (licitaciones, concursos públicos, entre otros), pueden llevar a las compañías a aplicar este procedimiento. Sin embargo, esperamos que este procedimiento no se convierta en una herramienta para eludir el ordenamiento ecuatoriano, o que se aplique motivado por fuga de capitales por la situación económica y política del Ecuador.

CONSULEGIS ABOGADOS
Tatiana Vernaza Gonzenbach
tvernaza@lex.ec

División Corporativa