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PorAna Julia Estrada García

TERCERA ENTREGA

Hemos dejado para esta tercera entrega un tema novedoso: la transacción como medio de extinción de las obligaciones tributarias, esto es, la posibilidad de finiquitarlas a través de un acuerdo entre el contribuyente y la autoridad competente.

Incorporada al ordenamiento jurídico ecuatoriano a través de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19, pondremos en relieve algunos de sus aspectos más significativos.

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS SUSCEPTIBLES DE TRANSACCIÓN

Pueden ser objeto de transacción:

1. La determinación y recaudación de la obligación tributaria, sus intereses, recargos y multas.
2. Los plazos y las facilidades de pago de la obligación.
3. Los aspectos fácticos de valoración incierta durante la fase de determinación o dentro de procesos contenciosos.

EFECTOS GENERALES DE LA TRANSACCIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA

1. La transacción genera efectos únicamente para las partes que intervinieron en ella.
2. El acta transaccional no podrá impugnarse en vía administrativa ni judicial.
3. Bajo ningún concepto se considerará que una transacción implica la novación de la obligación.

OPORTUNIDADES PARA CELEBRAR LA TRANSACCIÓN

Hay dos momentos u oportunidades durante los cuales es posible celebrar la transacción:

1. De forma extraprocesal:

De manera general, es procedente la transacción extraprocesal respecto de las obligaciones tributarias y los actos administrativos emanados de las facultades de la administración tributaria cuya impugnación en sede judicial no estuviere pendiente.

Es válida y surte efectos si y solo si se instrumenta en un acta de mediación suscrita por un mediador calificado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación.

Los costos del proceso de mediación deben ser asumidos por quien la solicite.

Particularmente, procede:         

• En los casos en los que, habiendo comenzado el proceso de determinación por parte del sujeto activo, esta no hubiere concluido con acto administrativo contentivo de una obligación de dar, o incluso en la sustanciación de un reclamo administrativo.
• En los casos de obligaciones tributarias contenidas en actos administrativos de determinación tributaria firmes o ejecutoriados que no hubiesen sido impugnados en sede judicial.
• Si la obligación tributaria se encuentra en fase de ejecución coactiva hasta antes de verificarse el pago total.

2. De forma intraprocesal:

Es aplicable para obligaciones tributarias impugnadas en sede judicial, ya se trate de impugnaciones a actos administrativos tributarios, ya fuere en acciones especiales (como las de excepciones a la coactiva o a la acción tendiente a la declaración de prescripción de créditos tributarios, intereses y multas), o de cualquier otro tipo de acción judicial cuya competencia corresponda al Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario.

Es procedente durante la audiencia preliminar o en la audiencia única, según fuere el caso, conforme con las reglas de la conciliación y la transacción previstas en el Código Orgánico General de Procesos y en el Código Tributario.

CONSULEGIS ABOGADOS
Ana Julia Estrada García
aestrada@lex.ec
DIVISIÓN TRIBUTARIA

PorRoberto González Torre

LO QUE DISPONE LA NUEVA LEY

El número 2 del artículo 43 de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19 (en adelante, “el Decreto-Ley”), publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021, dispone:

“Se exonera del pago del Impuesto a la Herencia a los beneficiarios dentro del primer grado de consanguinidad con el causante. Tampoco causará el impuesto en el caso de que el beneficiario sea uno de los cónyuges supervivientes, siempre que no existan hijos que puedan acceder a la masa hereditaria”.

Adicionalmente, la Disposición Transitoria Décima del Decreto-Ley prevé que las personas que tuvieren que declarar o pagar los valores correspondientes al Impuesto a la Renta (“IR”), originado por herencias “a consecuencia del fallecimiento de sus familiares entre el 15 de marzo de 2020 y 31 de diciembre de 2021”, se beneficiarán de la exoneración. Es decir, se estableció un beneficio retroactivo, probablemente inspirado en que el Ecuador sufrió miles de pérdidas humanas en los momentos más duros de la pandemia.

PRIMERA REFLEXIÓN: LA CUESTIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Como la exoneración del impuesto a la herencia únicamente beneficia a los hijos (que son los beneficiarios directos en primer grado de consanguinidad), y dado que solo a falta de ellos opera el beneficio en favor del cónyuge sobreviviente, surgen dos preguntas:

1. Si la pandemia se cobró miles de vidas humanas, ¿por qué no se propuso una derogación total en lugar de una exoneración parcial, toda vez que muchas muertes sufridas en miles de hogares ecuatorianos, como es lógico suponer, no han respetado orden de sucesión alguno?
2. ¿Qué va a ocurrir con aquellas personas que, por derecho de representación, son beneficiarias de herencias a las que hubiesen tenido derecho sus ascendientes fallecidos?

La respuesta a la primera inquietud queda en el mundo de lo político o del análisis del Ministerio de Finanzas, pero la respuesta jurídica a la segunda interrogante es esta: el hijo de un padre fallecido no se beneficiará de la exoneración en caso de que, por derecho de representación de su padre o madre fallecido, herede, por ejemplo, los bienes de su abuelo 1.

Así, bajo supuesto anterior, la herencia estaría gravada con la nueva tabla incorporada por el número 1 del artículo 43 del Decreto-Ley; tabla que contempla impuestos progresivos que van del 5% hasta el 37% en el caso de herencias superiores a US$100,000.oo, en atención a que el heredero por derecho de representación no es, en rigor, “beneficiario dentro del primer grado de consanguinidad con el causante”.

SEGUNDA REFLEXIÓN: EL HECHO GENERADOR DE UNA HERENCIA ES HABERLA ACEPTADO EXPRESA O TÁCITAMENTE; POR LO TANTO, SE BENEFICIAN CON LA DEROGACIÓN INCLUSO QUIENES AÚN NO LA HUBIEREN ACEPTADO.

Por otro lado, la forma en que se ha redactado la Transitoria Décima podría desencadenar un injusto tributario si la Administración Tributaria llega a interpretar o aplicar erróneamente la legislación vigente.

Hay que recordar que desde el 2016, por disposición legal, los sujetos pasivos declaran el impuesto dentro del plazo de seis meses a contarse desde la aceptación expresa o tácita de la herencia, de conformidad con el Código Civil.

La regla precedente fue consecuencia de la reforma que, en el literal d) de su artículo 36, sufrió la Ley de Régimen Tributario (“LRTI”) tras expedirse la Ley Orgánica para Evitar la Elusión del Impuesto a la Herencia Sobre Ingresos Provenientes de Herencias, Legados y Donaciones, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 802 del 21 de julio del 2016, que a su vez desplazó al Reglamento para la Aplicación de la LRTI y que disponía que el impuesto se debía pagar en seis meses desde la muerte del causante.

Como se ha indicado, el artículo 43 del Decreto-Ley dispone la exoneración del pago del impuesto a la herencia para los beneficiarios que estuvieren comprendidos dentro del primer grado de consanguinidad con el causante, así como al cónyuge sobreviviente, siempre que no existieren hijos. Sin embargo, el aludido artículo únicamente reforma uno de los incisos de la letra d) del artículo 36, por lo que el resto de disposiciones continúan vigentes.

Si bien la Transitoria Décima tiene el afán de beneficiar retroactivamente a potenciales herederos, no incluye expresamente a todos los que deben beneficiarse ya que, al amparo del régimen legal vigente, el hecho generador para el nacimiento de la obligación tributaria del pago del impuesto a la herencia (para los casos no exonerados) no es la muerte de una persona, sino la aceptación expresa o tácita de la herencia.

Así concebido, el hecho generador continúa previsto en la LRTI desde el 2016 tal como se ha indicado y no ha sufrido reforma legal expresa. Por lo tanto, existen potenciales herederos que hasta la fecha no han aceptado herencias y, como consecuencia de ello, no ha operado el hecho generador del impuesto a la herencia, que sigue siendo la aceptación expresa o tácita de la herencia.

En conclusión, en aplicación irrestricta de la ley, los hijos de un padre fallecido que, a la fecha, no han aceptado aún la herencia y que lo hicieren a partir del 29 de noviembre de 2021, están exonerados del impuesto ya que, al configurarse el hecho generador (la aceptación de la herencia) no existiendo ya el impuesto, deben estar exentos de aquel.

En estricto derecho, en estos casos el Servicio de Rentas Internas debería otorgar los certificados de exoneración correspondientes.

CONSULEGIS ABOGADOS
Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
DIVISIÓN CORPORATIVA

1 La sucesión por derecho de representación es aplicable cuando el fallecido no ha dejado testamento. Tal como lo define el artículo 1024 del Código Civil, se trata de una “ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”. Ello ocurre cuando, verbi gratia, fallece el padre antes que el abuelo. Los hijos de ese padre fallecido pasan a ocupar, jurídicamente, el lugar que le hubiese correspondido en la sucesión de los bienes del abuelo.

PorAna Julia Estrada García

SEGUNDA ENTREGA

En esta segunda entrega continuamos con el análisis de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19, que consta publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021.

GASTOS PERSONALES COMO REBAJA DEL IMPUESTO A LA RENTA

1. Se elimina la deducción de gastos personales.
2. Se establece la rebaja del Impuesto a la Renta (“IR”) por gastos personales^[1]; rebaja que será aplicable antes de imputar créditos tributarios a los que haya lugar de conforrmidad con la ley. Para establecer el monto máximo de la rebaja señalada, se deberá considerar lo siguiente:
   • Si la renta bruta anual no excede de 2,13 fracciones básicas desgravadas (US$24,090.13) se establece una rebaja de hasta el 20% de los gastos personales.
   • Si la renta bruta anual excede de 2,13 fracciones básicas desgravadas una rebaja de hasta el 10% de los gastos personales.
   • Se aplicará la siguiente fórmula:

R = L x 20% ó 10%

R = Rebaja por gastos personales

L= El valor que resulte menor entre los gastos personales declarados del período fiscal anual y el valor de la canasta básica multiplicado por siete.

RÉGIMEN IMPOSITIVO DE IMPUESTO A LA RENTA PARA EMPRENDEDORES Y NEGOCIOS POPULARES (RIMPE)

1. Se elimina el Régimen Impositivo Simplicado (RISE) y el Régimen de Microempresas.
2. Se consideran como parte del RIMPE a todos los sujetos pasivos del RISE y del Régimen de Microempresas.
3. Pertenecen al RIMPE aquellas personas naturales y jurídicas cuyos ingresos brutos anuales fueren superiores a cero y con un máximo de hasta US$300,000.oo.
4. Se calcula con los ingresos brutos obtenidos hasta el 31 de diciembre del año anterior.
5. No se considerarán dentro del RIMPE a las personas naturales o jurídicas cuya actividad económica gire en torno a la prestación de servicios profesionales, transporte, actividades agropecuarias, comercializadoras de combustibles, entre otras.
6. La tabla aplicable será la siguiente:

DE LA RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL

El representante legal de una persona jurídica no será ya responsable solidario, en el ámbito tributario, de las obligaciones que se deriven de su gestión, salvo dolo o culpa grave.

INCENTIVO TRIBUTARIO PARA EL DESARROLLO DE INVERSIONES

Se evidencian aspectos relevantes en relación a los incentivos tributarios para el desarrollo de inversiones. Así, por ejemplo:

1. A través de una entre varias reformas realizadas en el Código de la Producción, Comercio e Inversiones (“COPCI”) ha quedado eliminada la exoneración del Impuesto a la Renta por inversiones nuevas.
2. Las sociedades nuevas que se constituyan en fecha posterior a la vigencia de la ley, así como las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, lo mismo que las inversiones nuevas de sociedades existentes, gozarán de los siguientes incentivos tributarios:

• Una reducción de tres (3) puntos porcentuales sobre la tarifa del IR aplicable hasta por quince años.
• Y siempre y cuando se suscriba un contrato de inversión en los términos del COPCI, se podrá obtener una reducción de cinco (5) puntos porcentuales sobre la tarifa del IR.

Estos incentivos sustituyen a los que estuvieron recogidos en la Ley de Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, Estabilidad y Equilibrio Fiscal.

3. Se confiere estabilidad tributaria sobre los beneficios e incentivos concedidos hasta la finalización de sus inversiones para aquellas sociedades que se constituyeron a partir de la vigencia de la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo y Estabilidad y Equilibrio Fiscal.
4. Aquellas sociedades exoneradas del pago del IR por cinco años contados desde el primero en el que generaron ingresos atribuibles a la nueva inversión, mantendrán dicha exoneración hasta su finalización (esto respecto a las personas jurídicas constituidas a partir de la vigencia del COPCI).

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (“IVA”)

1. No estarán gravados con IVA:
   • Servicios prestados por establecimientos de alojamiento turístico a turistas extranjeros.
   • Toallas sanitarias, tampones, copas menstruales y pañales desechables populares.
   • Mascarillas, oxímetros, alcohol y gel antibacterial superior al 70% de concentración.
   • Biocombustibles y gas natural, destinados al consumo interno del país.
2. Estarán gravados con IVA:
   • Servicios prestados por clubes sociales y gremios profesionales.
   • Cocinas y ollas eléctricas, calefones, entre otros.
   • Luces LED.
   • Suministro de dominios de página web, servidores (hosting), computación en la nube.

IMPUESTO A LA HERENCIA

1. Se exonera del pago de este impuesto a los herederos del causante que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad.
2. De no existir hijos entre el causante y su cónyuge, el superviviente estará exonerado del pago de este impuesto.
3. Además, serán beneficiarios de la exoneración incorporada por la ley aquellos incrementos patrimoniales de origen hereditario en aquellos casos en los que el fallecimiento hubiese ocurrido entre el 15 de marzo de 2020 y el 31 de diciembre de 2021.

INGRESOS EXONERADOS DEL IMPUESTO A LA RENTA

1. Quedan exentos del IR los ingresos generados por personas naturales respecto a la enajenación ocasional de inmuebles, siempre que se trate de inmuebles destinados a vivienda, incluyendo sus bienes accesorios tales como parqueos, bodegas y similares, así como los terrenos.
2. Adicionalmente, la Disposición Transitoria Decimoquinta establece que no se causará el IR que grava la enajenación ocasional de inmuebles realizada por personas naturales o sociedades, en la primera transferencia de dominio del respectivo bien raíz que se realice a partir de la vigencia de la ley y hasta cinco años después de su promulgación en el Registro Oficial. Esta exención no será aplicable para quienes obtuvieron ingresos gravados provenientes de las actividades de urbanización, lotización, transferencia de inmuebles y otras similares.

TARIFA ÚNICA RESPECTO AL IMPUESTO A LA RENTA ÚNICO A LA UTILIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES

Se establece una tarifa única del 10% respecto al Impuesto a la Renta Único a la Utilidad en la Enajenación de Acciones. De esta manera, queda eliminada la tabla progresiva que antes existía.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD DETERMINADORA

La facultad determinadora caducará:

1. En cuatro años contados a partir de la fecha en que el sujeto pasivo presentó la declaración;

y,

2. Si no presentó declaración, en seis años.

Consulegis Abogados
Ana Julia Estrada García
aestrada@lex.ec
División Tributaria

[1] Para el presente caso, los gastos personales corresponden a los realizados por concepto de arriendo o pago de intereses para adquisición de vivienda, alimentación, pago de pensiones alimenticias fijadas en actas de mediación o resolución judicial, vestimenta, turismo nacional, salud y educación.

PorAna Julia Estrada García

Introducción

Se ha promulgado, como decreto-ley, la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19, que consta publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021.

En esta primera entrega destacaremos algunos de sus aspectos más relevantes, considerando que el texto es extenso dado que, a través de más de doscientos artículos, introduce reformas a varios cuerpos legales tales como la Ley de Régimen Tributario Interno, el Código Tributario, el Código Orgánico Administrativo, el Código Orgánico General de Procesos, el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos, la Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos, la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la Ley de Hidrocarburos, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, entre otros.

Contribución Especial Temporal

1. Para las personas naturales

1.1.  Se establece una contribución especial temporal para las personas naturales que, al 1 de enero de 2021, poseían un patrimonio individual igual o mayor a US$1,000,000.oo, o igual o mayor a US$2,000,000.oo en sociedad conyugal, de conformidad con la siguiente tabla:

1.2.  Entiéndase como patrimonio los activos menos los pasivos que sean de propiedad de la persona a través de cualquier figura jurídica.

1.3.  Será pagada en el ejercicio fiscal 2022 (hasta el 31 de marzo).

1.4.  Se excluye de la contribución el patrimonio proporcional de participaciones en sociedades que también estén obligadas al pago de esta misma contribución.

1.5.  Los residentes fiscales en el Ecuador deberán calcular y pagar su contribución determinada en la ley a base del patrimonio que mantengan tanto dentro como fuera del país, a diferencia de los no residentes fiscales en el Ecuador, quienes deberán calcular y pagar su contribución exclusivamente sobre el patrimonio ubicado en el país.

1.6.  El sujeto pasivo podrá deducirse el valor patrimonial respecto a tierras agrícolas improductivas, así como también el de la primera vivienda, siempre y cuando el monto no fue superior a US$200,000.oo.

1.7.  En ciertos, casos, las cuentas por pagar con partes relacionadas no serán consideradas como pasivos.

1.8.  Podrán solicitarse y concederse facilidades de pago por en plazo máximo de seis meses, sin que se exija el pago de la cuota inicial del 20%.

2. Para las sociedades

2.1.  Asimismo, se establece una contribución temporal sobre el patrimonio de las sociedades, durante los ejercicios económicos 2022 y 2023, siempre que cumplan con las siguientes condiciones: (i) Que al 31 de diciembre del 2020 hubiesen poseído un patrimonio neto igual o mayor a US$5,000,000.oo; y, (ii) Que se hubiese generado utilidad económica gravable en el ejercicio económico 2020.

2.2.  La tabla aplicable es la siguiente:

2.3.  La declaración y el pago se deberán realizar hasta el 31 de marzo del correspondiente ejercicio impositivo.

2.4.  Se exceptúan las entidades y empresas públicas; las misiones diplomáticas, consulares y organismos internacionales; y las instituciones sin fines de lucro.

2.5.  Podrán solicitarse y concederse facilidades de pago por el plazo máximo de seis meses, sin que se exija el pago de la cuota inicial del 20%.

2.6.  No se considerará al pago de la contribución temporal como crédito tributario, ni como un monto deducible en el pago de impuestos.

3. Sanciones en caso de incumplimientos en la declaración aplicables para las dos clases de contribuciones

3.1.  Si el contribuyente declara y paga de manera parcial su contribución patrimonial sobre la base de información inexacta, será sancionado con una multa equivalente al 20% del monto determinado por el sujeto activo respecto de las diferencias detectadas, sin perjuicio de las responsabilidades penales a las que hubiere lugar.

    3.2.  Si al realizar actos de determinación el Servicio de Rentas Internas (“SRI”) comprueba que las personas naturales y/o sociedades obligadas al cálculo y pago de las contribuciones establecidas, no han presentado las correspondientes declaraciones, se aplicarán sanciones con un recargo del 50% del valor determinado, más los intereses aplicables, sin perjuicio de las responsabilidades penales a las que hubiere lugar.

Régimen Impositivo Voluntario, Único y Temporal para la Regularización de Activos en el Exterior

Es aplicable para los residentes fiscales en el Ecuador en cualquier ejercicio impositivo anterior  hasta el 31 de diciembre del 2020, y que hayan mantenido en el exterior activos de cualquier clase.

No es aplicable para:

1. Personas con sentencia ejecutoriada por la comisión de los siguientes delitos:

• Contra el Régimen de Resarrollo;
• Contra la Eficiencia de la Administración Pública;
• Contra la Administración Aduanera; y,
• Económicos.

1. Personas que hayan ejercido la función pública, cónyuges, parejas y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.
2. Activos en los siguientes países de alto riesgo o no cooperantes según el GAFI[1]:

Es preciso tener en cuenta que este régimen no constituye una condonación de obligaciones ni amnistía tributaria y que, incluso, puede estar sujeto a las normas relacionadas con el incremento patrimonial no justificado.

Quienes busquen acogerse a este régimen deberán hacerlo, como máximo, hasta el 31 de diciembre del 2022. La base imponible consistirá en lo declarado por el contribuyente en su declaración jurada, la cual deberá ser consistente con la declaración que presente ante el SRI, esto es, el monto de los activos de cualquier clase con corte al 31 de diciembre del 2020.

Según cuál fuere la fecha de presentación se aplicarán las tarifas que se detallan en la tabla siguiente:

Luego del 31 de diciembre del 2022 se estará sujeto al régimen de Impuesto a la Renta e Impuesto a la Salida de Divisas (de ser aplicable), incluidos los intereses y las multas que correspondan.

Este régimen impositivo voluntario, único y temporal trae como consecuencia los siguientes efectos o, en su caso, beneficios:

• Quienes se acojan a él no estarán sujetos a procesos de determinación de tributos por los bienes declarados ni a sanciones administrativas;
• El SRI no podrá sancionar ni cobrar intereses ni multas;
• No se iniciarán acciones de investigación penal exclusivamente por enriquecimiento privado no justificado, ni por defraudaciones tributarias y aduaneras;
• No constituye crédito tributario;
• Deberá presentarse, adicionalmente, la correspondiente declaración patrimonial y, en caso de haberse presentado una anterior, habrá que sustituirla con los nuevos valores declarados.
• El SRI podrá llevar a cabo un control posterior de veracidad hasta dos años después, sea por requerimiento de información al propio contribuyente o fuere por intercambio de información, según corresponda.
• La información proporcionada en este régimen es reservada y no podrá ser divulgada por el SRI.

Consulegis Abogados
Ana Julia Estrada García
aestrada@lex.ec
División Tributaria

[1] Grupo de Acción Financiera Internacional, “ente intergubernamental establecido en 1989 cuyo objetivo es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional”.

PorRoberto González Torre

Aspectos generales

La sindicación de acciones es una herramienta que permite ordenar anticipadamente el resultado de decisiones societarias que deben adoptarse, bien en asambleas o bien en juntas generales, para así evitar un voto disgregado cuando —por variadas circunstancias lícitas que lo justifican— fuese necesario contar con dicho acuerdo a los efectos de asegurar una dirección y continuidad en la conducción de la empresa, preservando los intereses generales de la compañía.

En el Ecuador, a partir de la Ley de Modernización a la Ley de Compañías publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 34 del 10 de diciembre del 2020, los pactos entre accionistas gozan de reconocimiento jurídico expreso y, por tanto, son válidos y eficaces.

Al efecto, el artículo 1 de la Ley de Compañías (“LC”), en concordancia con el artículo 191 de este mismo cuerpo legal, si bien limita que en el estatuto de una compañía anónima se restrinja el derecho de voto, sí cabe tal restricción a través de pactos de accionistas en los que, además, se puede incluir cualquier otro asunto lícito, como precisamente lo sería convenir la sindicación de acciones.

Consideraciones derivadas de la Ley de Compañías

La disposición citada, en concordancia con lo previsto en el artículo 1561 del Código Civil (“CC”), permite concluir que, por tratarse de un pacto válido, pueden convenirse aspectos relativos al ejercicio del derecho a voto, como por ejemplo votar sindicadamente en determinados aspectos del giro del negocio o para ciertas situaciones.

A pesar de lo dicho, no faltará el criterio que sostenga que el artículo 191 LC llama a aplicar, como contenido de los pactos de accionistas, lo previsto en la sociedad por acciones simplificada (“SAS”), aunque exclusivamente en lo que no contravenga a lo previsto para la compañía anónima. Como consecuencia de lo anterior podría también opinarse que el voto sindicado no cabe en la compañía anónima, más allá de que el voto sea un derecho fundamental del accionista del que no se lo puede privar, porque, según la parte pertinente del artículo 210 LC, “es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas que tengan derecho a votar”.

Sin embargo, viene al caso recordar que esa disposición del artículo 210 LC ha existido siempre y, por tanto, que dicha norma se entendía mejor en aquellas épocas en las que hablar de pactos de accionistas era algo poco más que proscrito, tanto más cuando no existía siquiera previsión legal al respecto. No obstante, a la fecha, considero que a base de las disposiciones vigentes, si bien el artículo 210 LC determina en su texto que convenir restricciones a la libertad de voto es nulo, hoy, con la clara distinción de convenciones aplicables a los estatutos y aquellas propias de los pactos de accionistas, debería entenderse que no cabría convenirla en el estatuto, pero que resultaría perfectamente válida su inclusión en los pactos de accionistas que expresamente existen en la ley y que responden a los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual.

Por otra parte, el número 4 del artículo 207 LC, si bien reconoce que el derecho a voto es de aquellos derechos fundamentales de los cuales el accionista no puede ser privado, sí que permite,  claramente, que pueda ser renunciado en los términos del artículo 11 CC. En tal virtud, cabe entonces preguntarse: ¿cómo no podría el accionista convenir la sindicación de acciones si quien puede lo más puede lo menos? Y todo ello en atención a su propio interés individual, precisamente remarcado por el citado artículo 11 CC que lo invoca la propia LC.

Huelga agregar que convenir libremente votaciones con otros accionistas no constituye, en sí, una restricción del voto, sino una convención parasocial derivada de su calidad de accionista, pactada sobre la base de aquella libertad contractual que permite convenir aspectos relacionados con sus derechos e incluso renunciar a algunos de ellos. Agrego, además, que convenir una sindicación, mientras no lesione el derecho de las minorías, no adolecerá de la nulidad prevista en el artículo 221 LC.

En un sentido contrario, en la SAS cabe incluir en el estatuto diversas formas de ejercicio del derecho a voto, en donde si bien, por regla general, cada accionista dispondrá de un voto, se contempla expresamente la disposición en contrario prevista en el estatuto social, al igual que ocurre respecto de la inclusión de restricciones para la enajenación de acciones.

Principales sindicaciones de acciones

Seguidamente mostraré, de forma esquemática, las principales clases de sindicaciones de acciones según los objetivos que se persiguen con esta clase de pactos:

1. En función del control o participación en la votación de la compañía

1.1.  Sindicación de mando: A través de la unificación de la voluntad de los integrantes del pacto se busca contar con una influencia perdurable en la marcha de la sociedad, todo sobre la base de una conducta homogénea que se plasma en la votación en las asambleas o en las juntas.

    1.2.  Sindicación de defensa: Cuando los accionistas minoritarios se unen de forma planificada y organizada en un pacto para hacerle frente a la mayoría, con miras de obtener mayor poder frente al grupo de control.

2. En función de controlar la invariabilidad de las acciones sindicadas

                     Sindicación de bloqueo: Se busca limitar o restringir, por convención, la libre transferencia de las acciones sindicadas así como las que se emitan en el futuro para los mismos accionistas, siendo un complemento para las sindicaciones de voto.

3. En función de la modalidad de ejercer el derecho de voto

3.1.  Sindicación con simple compromiso de voto: El pacto se limita a votar en las asambleas o juntas en el sentido previamente acordado.

  3.2.  Sindicación a través de fideicomiso mercantil o encargo fiduciario: Como respuesta a la búsqueda de mayor seguridad en el cumplimiento de la votación en la forma acordada en el pacto de sindicación, las partes entregan sus acciones a un fiduciario para que sea este quien ejerza el derecho a votar de las acciones sindicadas.

Normalmente los pactos de sindicación obligan solamente a sus otorgantes, pero la ley contempla la posibilidad de que puedan surtir efectos frente a la compañía si tales pactos son depositados en ella.

Conclusiones

La sindicación de acciones como contenido de los acuerdos o pactos de accionistas está permitida para la SAS y, de acuerdo con lo desarrollado en este trabajo, considero que también lo está para la compañía anónima.

Existen varias formas para el ejercicio de la sindicación de acciones que serán válidas siempre que fueren lícitas la causa y el objeto que las determinen y, asimismo, mientras su ejecución no implique un abuso del derecho a voto, tal como expresamente lo recoge la LC para las SAS.

Por regla general el convenio generará sus efectos exclusivamente entre los accionistas otorgantes del pacto, salvo depósito en la compañía.

El plazo de duración de la sindicación; el contenido respecto de las situaciones o circunstancias del voto homogéneo; el funcionamiento operativo del acuerdo; los aspectos relacionados con las posibles restricciones a la transmisibilidad de las acciones; las causales de terminación; los efectos en caso de fallecimiento del accionista; las cláusulas penales, así como los mecanismos para dirimir controversias, son los principales aspectos a tomar en cuenta en esta clase de acuerdos.

Consulegis Abogados

Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
División Corporativa

PorRoberto González Torre

Del 4 al 5 de octubre del 2021 se llevó a cabo el Trigésimo Congreso Anual del Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI), organismo especializado en la materia y que está adscrito a la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN).

Luego de haber participado en este evento, quiero destacar dos exposiciones que me parecieron magníficas por estar relacionadas con la evolución que, en su moderna forma de representación, tienen tanto los títulos valores como los derechos originados en contratos comerciales, puesto que la tendencia actual consiste en pasar de los tradicionales documentos en soporte papel hacia los electrónicos, incluso por el camino de la representación de derechos en entornos digitales para facilitar su inversión de manera electrónica a través de diversos medios o sistemas, apoyados o no en el crowdfunding y llegando, incluso, a contarse con smart contracts.

La primera ponencia a la que seguidamente me referiré es la del profesor mexicano Alejandro Reyes Kraft, quien destacó la importancia de que las negociaciones electrónicas de valores cuenten con la garantía de ser únicas, de forma tal que pueda identificarse siempre la unívoca secuencia original, eliminándose el riesgo que pueden ocasionar los duplicados. En ese sentido, no basta por tanto la firma electrónica, ya que el documento firmado puede ser copiado muchas veces y cada copia endosada a distintas personas, lo que ocasionaría perjuicios inmanejables e inimaginables a terceros.

Por ello es que las plataformas tecnológicas deben proteger le secuencia única, para lo cual existen dos sistemas:

• Sistema de Bóveda Electrónica Centralizada, que consiste en una base de datos tradicional; y,
• Sistema de Blockchain, que consiste en una base de datos unida que permite corroborar el historial de transacciones a través de un “casamiento” criptográfico único.

Informó el profesor Reyes que la Cámara de Senadores de México, el 28 de abril de 2021, aprobó una iniciativa que permitiría que cualquier título de crédito pueda documentarse a través de los medios tecnológicos existentes, siempre y cuando tales medios permitan garantizar su legitimidad. Esta decisión ha pasado ya a la Cámara de Diputados para su trámite correspondiente.

La segunda exposición que destaco es la que llevó a cabo el profesor argentino Nicolás Malumián, quien trató sobre la “tokenización” a través de fideicomisos y expuso casos prácticos ya ejecutados en Argentina. Es indiscutible que la ventaja del fideicomiso radica en que, al constituir en un patrimonio autónomo o independiente, los derechos fiduciarios que recaen sobre activos o derechos subyacentes —por hallarse aislados, protegidos y originados en una fuente contractual— perfectamente podrían representarse en tokens originados de una plataforma blockchain.

En el caso de los fideicomisos surge la discusión acerca de que si lo que se puede representar a través de los tokens son los derechos como tales o si se pueden afincar en aquellos activos específicos del fideicomiso, sea como cuerpo cierto o como unidad de medida para los bienes fungibles; discusión, por cierto, que no es nueva ya que los derechos fiduciarios son derechos personales y no derechos reales.

La eventual representación vía token sobre derechos futuros es, sin duda, un desafío que amerita un mayor estudio, pero, a mi juicio, no habría prohibición mientras no sean más que meras expectativas. En cualquier caso, resultará interesante en el futuro llegar a titularizaciones mucho más fraccionadas a través de “tokens de titularización”.

Si extrapolamos lo expuesto a la variedad de fideicomisos en cuanto a sus aplicaciones así como a la variedad de bienes que pueden transferirse, podemos ir desde fideicomisos inmobiliarios a otros de emprendimiento, extendiéndolos a bienes transables como soya, café, vino y por qué no a otros de valor como obras de arte. Ello, combinado con la “tokenización” de tales derechos y el crowdfunding, podría darle forma a novedosos mecanismos de inversión realmente interesantes e importantes para activar un sinnúmero de negocios o emprendimientos.

En relación con lo anteriormente reseñado, el profesor Malumián comentó que en Nasdaq ya se pueden transferir tokens (exchanges de criptoactivos) y, además, que la United States Office of the Comptroller of the Currency (OCC) autorizó a los bancos federales para que pueden dar servicio de custodia de activos digitales.

Como conclusión considero que siempre existirán dos temas cruciales para el desarrollo de estos mecanismos: regular lo que significa la oferta pública (en particular a través de plataformas) y determinar las auditorías que se les deberán realizar; ello a efectos de controlar la seguridad que es, a la larga, el núcleo del éxito y de la protección que servirá para asegurar no solo su inversión, sino también su monetización a través de negociaciones electrónicas.

Exposiciones como las comentadas que dan cuenta de tantos avances y novedades nos recuerdan el primer mandamiento de Couture: “Estudia: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.

Consulegis Abogados

Roberto González Torre

rgonzalez@lex.ec

División Corporativa

PorRoberto González Torre

La búsqueda de oportunidades de inversión en la región, dentro del contexto geopolítico actual, ha determinado que algunos fondos extranjeros vean al Ecuador como un país con mayor potencial para colocar recursos, lo que implica comprender su economía, los sectores que la conforman y buscar oportunidades específicas de inversión desde empresas de construcción, pasando por industrias hasta por compañías exportadoras de diversos productos.

Se trata de fondos internacionales privados que buscan negocios en el país. Valga la oportunidad para aclarar que la legislación ecuatoriana se ocupa de reglamentar, sustancialmente, los fondos de inversión constituidos en el Ecuador, siendo los que tradicionalmente conocemos como fondos administrados y los fondos colectivos de inversión, sujetos a la Ley de Mercado de Valores (“LMV”), hoy incorporada en el Código Orgánico Monetario y Financiero (“COMYF”). Los fondos colectivos —que se representan en cuotas negociables— pueden ser cotizados o no^[1].

Es decir, los fondos administrados y colectivos, como vehículos jurídicos que aglutinan inversiones de comitentes y partícipes, se regulan en función del interés del inversionista y para proteger los principios rectores del mercado de valores; de allí que la capacidad para administrarlos sea privativa de sociedades especializadas como lo son las administradoras de fondos y fideicomisos. Recordemos que desde la consulta popular del 7 de mayo de 2011, y luego por disposición de la Superintendencia de Bancos (“SB”) y el propio COMYF, a los bancos e instituciones del sistema financiero le prohibieron invertir, entre otras sociedades, en las administradoras de fondos y fideicomisos.

Volviendo a las administradoras de fondos y fideicomisos, estas compañías también pueden representar a fondos internacionales (enfocados desde el punto de vista de captación de la inversión), lo cual no ha ocurrido mayormente en atención a que muchos inversionistas calificados para esos productos de inversión lo hacen directamente en diversas jurisdicciones, aun cuando el artículo 77 de la LMV establece que “los fondos que hayan sido constituidos en el exterior y que capten recursos de residentes en el Ecuador, deberán hacerlo por intermedio de una administradora de fondos constituida en el Ecuador, para lo cual deberán firmar el respectivo convenio de representación, con responsabilidad fiduciaria y sujetarse a los requisitos de información que requiera la Superintendencia de Compañías”.

En cuanto a los fondos internacionales a los que nos referimos, que son los constituidos en otras jurisdicciones y buscan concretar inversiones en distintos países, durante los últimos veinte años tienen cada vez mayor presencia en la economía ecuatoriana, participando en diversos sectores que han recibido financiamientos de aquellos a partir de líneas de crédito revolvente y préstamos específicos orientados, por ejemplo, a financiamientos pre y post embarque en el caso de exportadores.

Por la relevancia que ha ido cobrando su presencia, existe normativa para que estos fondos internacionales puedan calificarse ante la SB como entidades no financieras especializadas proveedoras de recursos. La aplicación de esta normativa tiene importancia práctica, ya que por una parte los sujetos de crédito podrán incluir como gastos deducibles los costos financieros hasta la tasa máxima aprobada por la autoridad competente y, bajo determinadas condiciones previstas en la Ley, opera incluso la exención del Impuesto de Salida de Divisas para los pagos de capital e intereses de esos créditos externos registrados como tales por sus deudores.

Para finalizar, hacemos una breve mención a los fondos colaborativos o crowdfunding, figura en boga recogida por la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación que la define de esta manera:

“8. Plataformas de fondos colaborativos o ‘crowdfunding’.- Son sociedades mercantiles cuyo objeto social es la búsqueda de financiamiento de proyectos a través de plataformas desarrolladas sobre la base de nuevas tecnologías, que ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento o la compra de un bien o servicio”^[2].

Más allá de que la tecnología determina una variación ágil y dinámica en cuanto a la forma de atraer a los inversionistas, el registro y el control societario de estas sociedades está a cargo de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”).

Creemos que el control no se puede escapar bajo ningún concepto; todo lo contrario, se imponen mayores desafíos para la SCVS así como para las autoridades reguladoras, que no pueden dejar de observar los principios básicos que impone controlar todo vehículo o forma destinada a captar recursos de terceros, incluso cuando se trate de una inversión propia del mercado de valores y no del sistema financiero como tal.

Consulegis Abogados

Roberto González Torre

rgonzalez@lex.ec

División Corporativa

[1] v. letra c) del artículo 76 de la LMV: “Fondos cotizados: Son aquellos fondos que no podrán invertir en proyectos, sino exclusivamente en valores admitidos a cotización bursátil. Estos fondos podrán replicar la misma composición de un índice bursátil. La Junta de Política y Regulación Financiera establecerá las normas para la constitución de los fondos cotizados y la negociación y registro de sus cuotas, que constituyen valores negociables en el mercado de valores”.

[2] Suplemento del Registro Oficial Nº 151 del 28 de febrero del 2020.

PorRoberto González Torre

La sentencia Nº 47-15-IN/21 expedida por la Corte Constitucional (“CC)) el 10 de marzo del 2021, resuelve una acción pública de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 17 del Código Tributario (“CTr”) y que fue deducida por una importante compañía comercial en el año 2015.

La mencionada disposición del CTr establece:

“Art. 17.- Calificación del hecho generador.- Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica, cualquiera sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”.

La actora alegó la presunta incompatibilidad y consecuente inconstitucionalidad de fondo de la transcrita norma, bajo la alegación de que lesiona los derechos a la seguridad jurídica, a la propiedad privada, al desarrollo de actividades económicas, a la libertad de contratación, así como al principio de reserva de ley tributaria. La discusión versaba sobre el endeudamiento entre partes relacionadas, pues la accionante argüía que es un error interpretar que en todos los casos ese hecho se lo califique como una subcapitalización, por las incidencias impositivas que esa calificación conlleva.

En atención a la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, comparecieron al proceso la Asamblea Nacional, la Presidencia de la República, el Servicio de Rentas Internas y la Procuraduría General del Estado. Todas estas entidades, con sus distintos enfoques, reafirmaron la importancia de que deba prevalecer la verdad material, el hecho económico y que el sistema tributario tiene que contar con normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y la elusión tributarias, tanto en el ámbito nacional cono en el internacional, para desincentivar prácticas nocivas de planeación. Y a pesar de que el Servicio de Rentas Internas defendió, en su exposición, la constitucionalidad del artículo 17 del CTr,  vale la pena destacar que también afirmó: “la norma no se constituye en inconstitucional por su aplicación indebida”; (…) “la disposición no puede ser reprochada por la posibilidad de su equivocada aplicación”.

Si bien suscribimos la opinión de que el artículo 17 del CTr  no es inconstitucional, es de relievar que ha sido la misma Administración Tributaria quien ha reconocido que pueden cometerse errores o incurrir en aplicaciones indebidas, como no podría ser de otra manera porque ni el Estado ni el Servicio de Rentas Internas son perfectos; errores o aplicaciones indebidas que tienen remedio en los mecanismos establecidos en la legislación de la materia.

Sin embargo, debe también destacarse la interpretación que ha efectuado la CC en relación al indicado artículo 17 del CTr, con el objeto de fijar dos reglas que permitan confirmar si el razonamiento jurídico aplicable se adecua al hecho generador de una norma tributaria:

1. Si el hecho generador consiste en un acto jurídico (actos o contratos unilaterales y bilaterales), se lo calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica; y,
2. Si el hecho generador se delimita atendiendo a conceptos económicos (fenómenos o situaciones económicas), se lo calificará teniendo en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o que los interesados hubiesen establecido.

Más allá del debate que pueda existir al respecto, la CC destaca que la supremacía de la sustancia sobre la forma jurídica la encontramos normada desde el Derecho Civil, que en virtud  del principio de Papiniano nos recuerda que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Pero la aplicación del principio de la realidad ¾afirma la CC¾ supone que la calificación del hecho generador tenga su fundamento en un razonamiento motivado, con suficiencia de premisas y pruebas; es decir, no de forma arbitraria ni antojadiza, garantizando siempre el principio de motivación y el debido proceso.

Y de manera también acertada la CC destaca en su fallo que los contribuyentes tienen, dentro de los aludidos derechos a desarrollar actividades económicas y de libertad de contratación, “la opción legal tributaria que genere el mayor ahorro impositivo o la mayor rentabilidad financiero fiscal”; reconociendo, eso sí, que hay casos en que esa planificación tributaria puede desvirtuarse o desnaturalizarse mediante el uso de instrumentos jurídicos artificiales, carentes de motivos económicos válidos, con el solo objetivo de disminuir ilegítimamente la carga tributaria, tales como el empleo ilegal de empresas fantasmas, la simulación de negocios jurídicos y los pagos simulados al exterior.

La Corte Constitucional reconoce, en cambio, que la planificación fiscal o tributaria legítima se configuran en virtud de motivaciones económicas válidas y por la supremacía de la sustancia sobre la forma. En consecuencia, si los contribuyentes han perseguido una finalidad comercial autónoma y no tan solo lograr la disminución del pago del tributos, fundados siempre en una estrategia empresarial con efectos reales y prevaleciendo la esencia sobre la forma, ello es lícito y legítimo.

Por todo lo comentado, aquel considerando de la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera[1] en que se afirma que “el principio de transparencia del sistema tributario exige el ejercicio efectivo de la facultad de gestión de los tributos, mediante normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y elusión tributaria, en el ámbito nacional e internacional, desincentivando prácticas nocivas de planeación fiscal”, debe entendérselo tal cual el propio Servicio de Rentas Internas lo ha aseverado, esto es, sin apreciaciones arbitrarias o erróneas de la Administración Tributaria y sin contrariar el derecho que los contribuyentes tienen para diseñar y ejecutar, en sustancia y forma, una planificación tributaria legítima y lícita.

Por lo expuesto, mientras los contribuyentes planifiquen sus decisiones de negocios comprendiendo el contexto normativo tributario y lo utilicen con sustancia y forma reales, con causa y objeto reales y lícitos, estaremos en presencia de planificaciones tributarias legítimas, tal como el máximo organismo constitucional del país lo ha reconocido.

Consulegis Abogados
Roberto González Torre
rgonzalez@lex.ec
División Corporativa

[1] Publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 150 del 29 de diciembre del 2017.

PorFabrizio Peralta Diaz

El Presidente de la República ha anunciado el próximo envío del proyecto de Ley de Creación de Oportunidades Laborales para que sea debatido en el seno de la Asamblea Nacional. De acuerdo con las declaraciones que el Jefe del Estado ha expresado en diversos medios de comunicación, no existiría inconveniente alguno que impidiese la pacífica convivencia de dos marcos regulatorios distintos: el del Código del Trabajo, para quienes cuentan ya con un empleo regido por dicho cuerpo legislativo; y, una vez aprobada, el de la Ley de Oportunidades Laborales, cuyas disposiciones apuntan a conseguir emplear al setenta por ciento de personas sin empleo formal.

Conforme con las declaraciones dadas por el primer mandatario al diario El Universo, el Código del Trabajo que no será reformado habrá de seguir protegiendo “los derechos laborales adquiridos por los que tienen empleo formal”, mientras que la proyectada nueva legislación, a la que califica como un “código flexible”, servirá para darles “oportunidades a los que no tienen empleos”[1].

El anuncio, innovador desde la perspectiva práctica, no es para nada ajeno a los debates políticos y, desde luego, a las argumentaciones jurídicas. Desde lo político, y en la orilla de quienes lideran la oposición al régimen y de los que encabezan las anacrónicas centrales sindicales, se afirma que con la Ley de Creación de Oportunidades Laborales se buscará precarizar las relaciones de trabajo y mermar los derechos de los trabajadores. En los predios de lo jurídico, muchas veces colindantes con las pasiones de la política, se habrán de confrontar varias posturas según cuál sea el contenido final del texto que el Ejecutivo haga llegar a la Legislatura.

No obstante, nos parece que, a falta de un documento oficial, no cabe mayor posibilidad de crítica, si bien de momento tan solo cabe preguntarse: ¿Es jurídicamente viable sostener que en el Ecuador podrían coexistir dos esquemas normativos laborales diferentes? La respuesta a esta pregunta no estará exenta de cuestionamientos insoslayablemente constitucionales y, con toda seguridad, como quiera que finalmente fuere aprobado el proyecto en cuestión (en caso de lograrse tal aprobación), la discusión muy probablemente será llevada al seno de la Corte Constitucional para que pronuncie la última palabra.

Sin embargo, antes de contestar aquella interrogante, quizá convenga aclarar conceptos que muchas veces se presumen entendidos y, en ese esfuerzo, tratar de comprender qué es, cómo se concibe o qué se entiende por código en la jerga legal.

Históricamente el primer código moderno fue el Código Civil francés de 1804. Ha sido tan grande su influencia en la modernización del derecho, que muy pronto otros estados europeos transitaron esa misma senda en el afán de unificar, en un solo cuerpo legal, la dispersa y contradictoria normativa expedida a lo largo del tiempo; o, como ocurrió en América Latina, con el doble propósito de afianzar la autoridad estatal de las nacientes repúblicas a través de la expedición de leyes uniformes que, además, contribuyesen a la construcción de sus respectivas identidades nacionales.

Un código es, en palabras autorizadas, “una ley de contenido homogéneo por razón de la materia, que de forma sistemática y articulada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas jurídicos (o, al menos, los principales y más generales) de la materia unitariamente acotada”[2]. En todo código subyace el objetivo de regular materias conexas dentro de determinado ámbito y establecer normas de carácter general que puedan ser aplicadas a cada caso concreto o, de ser necesario, que sean capaces de resolver problemas jurídicos particulares.

En el Ecuador, el vigente Código Civil, que en su núcleo central sigue siendo el mismo de 1857, es uno de los arquetipos más significativos del movimiento codificador iniciado a principios del siglo XIX[3]. Así, por ejemplo, antes de que el Derecho del Trabajo empezara a perfilarse como una rama autónoma de las ciencias jurídicas, las relaciones entre las personas que ejecutaban una obra o prestaban un servicio a favor de otras se enmarcaban en los límites de las disposiciones instituidas para los contratos de arrendamiento de obra o, en su caso, por las de los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales, ambas contenidas en Libro IV del Código Civil.

La llegada de la industrialización y la consecuente necesidad de contratar mano de obra a gran escala, rebasó las posibilidades del marco normativo que es propio de las codificaciones reguladoras de los contratos civiles, básicamente porque el establecimiento de relaciones contractuales no se daba ya en pie de igualdad: la autonomía de la voluntad, piedra angular del sistema de contratación civilista, quedaba superaba por la naturaleza económicamente asimétrica del vínculo entre empleadores y trabajadores. Por ello, y con el objeto de acotar tal asimetría, se hizo necesario promulgar leyes de carácter tutelar que tiendan a proteger a los obreros ante su situación de dependencia y subordinación frente a los patronos[4].

El Código del Trabajo del Ecuador de 1938[5] que es fruto de los ideales que animaron a la Revolución Juliana de 1925 receptó en su plexo normativo las medidas legales que, en su época, se consideraron apropiadas para balancear las relaciones obrero-patronales que se daban dentro del modelo económico agroexportador; un modelo en el que, desde luego, no faltaron los abusos y la explotación.

Pensado para una época muy distinta a la nuestra, ochenta y tres años más tarde este corpus que sigue vigente ha sido reformado más de un centenar de veces, y aun así no se ha mostrado eficaz para dinamizar el mercado laboral ecuatoriano. Pese a ello, el Código del Trabajo ha sido el cauce a través del cual se han normado los contratos de trabajo, pues damos por descontado que a él se alude cuando la Constitución de la República determina que sea “la ley” la que consagre y especifique las garantías, los principios y los derechos que aquella les confiere a los trabajadores.

En ese sentido, estimamos que, en efecto, cualquier “ley” de contenido laboral (se llame código o no) puede perfectamente convivir con el Código del Trabajo, siempre y cuando:

1. Se sustente en los derechos que están prescritos en la Sección Octava, Capítulo Segundo, Título II de la Constitución (artículos 33 al 34);
2. Cumpla con los principios generales determinados en la Sección Tercera, Capítulo Sexto, Titulo VI de la Carta Política (artículos 325 al 333); y,
3. Sus disposiciones no puedan ser consideradas como regresivas, esto es, como proclives a disminuir, menoscabar o anular, injustificadamente[6], el contenido de derechos que, a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, se han ido desarrollando de manera progresiva.

Consulegis Abogados

Fabrizio Peralta Díaz

fperalta@lex.ec

División Laboral

[1] Ver nota completa en: https://www.eluniverso.com/noticias/politica/guillermo-lasso-podemos-convivir-con-dos-leyes-el-codigo-del-trabajo-y-la-ley-de-oportunidades-laborales-nota/

[2] Llamas Pombo, Eugenio, Orientaciones sobre el Concepto y el Método del Derecho Civil, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, pp. 54-55.

[3] Para conocer un poco de la historia del establecimiento del Código Civil del Ecuador, puede consultarse nuestro artículo Ecuador: De la Pervivencia del Sistema Jurídico Español al Código Civil, 1809-1857 en: https://www.revistaespecializadadedireitocivil.com/pop.php?option=publicacion&idpublicacion=190&idedicion=1569   

[4] Romero Menéndez, Héctor, “Bosquejo y conclusiones de la tesis titulada ‘Estudios sobre el Derecho del Trabajo’, presentada por el licenciado Héctor Romero Menéndez, previa al grado de doctor en jurisprudencia, e informe del respectivo tribunal’, en Romero, Emilio (dir.), Héctor Romero Menéndez: Todo el Camino, Huella y Estela, Guayaquil, Edino, 2006. p. 379. Ya en 1930 Héctor Romero Menéndez concluía, en la que fue su tesis doctoral sustentada en la Universidad de Guayaquil, que “[l]as nuevas leyes del trabajo constituyen, a no dudarlo, un derecho francamente protector del obrero. Y es que informadas se hallan del espíritu del derecho nuevo que tiende, como fin específico de su realidad, a corregir, mediante la acción intervencionista del Estado, las desigualdades de la concurrencia vital, prestando franca protección a los menos favorecidos en el reparto general de la Naturaleza”.

[5] Dictado por el general Alberto Enríquez Gallo, por entonces jefe supremo de la República, y publicado en el Registro Oficial que corresponde a los días que van del 14 al 17 de noviembre de 1938 y que están numerados del 78 al 81.

[6] Cuestiones a debatir podrían ser estas: ¿Es posible expedir normas prima facie regresivas de derechos siempre y cuando existiese una justificación objetiva o demostrable? ¿La crisis derivada de la pandemia, que ahondó el problema del desempleo y el subempleo, podría servir como justificación para que exista un código diferenciado?

PorFabrizio Peralta Diaz

Le damos un dato

Ocurre a cada instante.

Conseguir datos o acceder a ellos es parte esencial de su actividad empresarial o profesional. Sin datos, hoy en día, faltaría aquel insumo fundamental y estratégico para el desarrollo de los negocios.

¿Pero qué es un dato? No necesitamos acudir a complejas definiciones ni a oscuros conceptos jurídicos para contestar esta pregunta. Bástennos, para ello, con la primera y tercera acepciones con las que el Diccionario de la Real Academia Española nos explica esta palabra. En efecto, un dato es o puede consistir en:

1. “Información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias derivadas de un hecho”; o,
2. “Información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por una computadora”.

Si esa información, además, sirve para identificar o hacer identificable a una persona natural, ya sea directa o indirectamente, entonces estamos frente un dato personal. Así es como lo define la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (“LPDP”) que se publicó en el Quinto Suplemento del Registro Oficial Nº 459 del 26 de mayo del 2021.

Los datos de carácter personal ya gozaban de protección en la vigente Constitución del 2008; sin embargo, debieron transcurrir casi trece años para que se dicte la ley que unifique disposiciones que antes se hallaban dispersas en normas de distinto rango, origen y consecuencias.

“Tratar” datos

El verbo “tratar”, en el contexto de la LOPDP, es virtualmente un sinónimo de “usar”, puesto que tratar datos personales no es otra cosa que usarlos de cualquier manera, ya sea de forma automatizada o no. Y ese uso también engloba actos tales como recopilar datos, obtenerlos, registrarlos, organizarlos, estructurarlos, modificarlos, indexarlos y hasta consultarlos, distribuirlos, cederlos, elaborar perfiles[1] con ellos, entre otras conductas.

El dueño de los datos y otros personajes

El dueño de los datos es la persona natural que los ha proporcionado. Esa condición le confiere una serie de derechos, entre los que destacan el derecho a la información, el de acceso, el de rectificación y actualización y el de eliminación.

Desde luego, no queremos ser exhaustivos en este momento, pero si usted o su empresa poseen datos de carácter personal que pertenecen a un sinnúmero de personas naturales, pues que sepan que ya no será tan fácil gestionar esa información y que, en la medida en que los mantengan, deberán ser capaces de facilitarles a los titulares el ejercicio de los derechos que la LOPDP les conceden, además de tener que cumplir un vasto espectro de obligaciones.

Pero, aparte del titular y pese a que hay algunos más, juegan un rol preponderante estos personajes:

1.    El responsable del tratamiento: Una persona natural o jurídica, pública o privada, que decide cuál es la finalidad y qué tipo de tratamiento se les dará a los datos de carácter personal. Dicho de otra forma, el responsable define la estrategia perseguida por el tratamiento de los datos; entonces, se hace cargo de esta pregunta: ¿Para qué se tratarán los datos?
2. El encargado del tratamiento: Una persona natural o jurídica, pública o privada, que simplemente trata datos personales, pero a nombre y por cuenta del responsable. En palabras más claras, el encargado sería un agente especializado que recopila, organiza, estructura, indexa y/o de cualquier otra forma usa datos personales, pero que no toma decisiones en cuanto a la finalidad última perseguida por estas actividades; decisión que, como ya lo tenemos anotado, corresponde al responsable. El encargado tiene bajo su control la táctica del tratamiento; en suma, se hace cargo de esta pregunta: ¿Cómo trato los datos?
3. La Autoridad de Protección de Datos Personales (APDP): La institución pública de control y vigilancia, con capacidad para imponer las multas establecidas en la LOPDP, y que está encargada de garantizarle a los ciudadanos la protección de sus datos. Su titular será el Superintendente de Protección de Datos.
4. Las entidades certificadoras o de certificación: Organizaciones que serán reconocidas por la APDP para proporcionar certificaciones de cumplimiento en materia de protección de datos personales.

Pedir cualquier dato ya no es una opción; transferirlos libremente, peor.

Los ciudadanos nos hemos acostumbrado a llenar todo tipo de formularios, electrónicos o en soporte papel, en los que se solicitan todo tipo de datos. En muchos casos, la información que se nos requiere nos parece excesiva, impertinente o incluso invasiva de nuestra privacidad, tomando en cuenta cuál es la finalidad que perseguimos cuando nos vemos obligados a entregarla.

La LOPDP tiende a suprimir esa y otras prácticas abusivas, a la par que obliga a todos quienes tratan datos a informarles a los titulares:

1. Cuáles son los fines del tratamiento de los datos;
2. Cuál es la base legal que faculta al responsable o encargado para poder realizar el tratamiento;
3. Cuáles son los tipos de usos que se les darán a los datos;
4. Durante cuánto tiempo serán conservados;
5. Los efectos de suministrar datos erróneos o inexactos, entre otros.

De igual manera, y salvo ciertas excepciones expresamente previstas en la LOPDP, la transferencia libre de datos de carácter personal ha dejado de ser, al menos dentro de la ley, una posibilidad, pues el titular deberá prestar su consentimiento expreso para que puedan ser cedidos, siempre y cuando se le haya entregado previamente información suficiente sobre los fines u objetivos que se persiguen con la cesión. Tenga muy en cuenta esto si, como parte de sus prácticas comerciales o profesionales, suele comprar o vender bases de datos, pues las consecuencias podrían resultarle muy costosas.

Multas significativas

En letra muerta quedarían las disposiciones de la LOPDP si no fuese por la presencia amenazante de multas que pueden ser cuantiosas. Así, tenemos que para el responsable o, en su caso, para el encargado del tratamiento de datos personales que pertenezcan al ámbito privado, las sanciones pueden ser:

1. En el caso de infracciones leves, multa que oscila entre el 0.1% y el 0.7% calculada sobre su volumen de negocio correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; y,
2. En el caso de infracciones graves, multa que oscila entre el 0.7% y el 1% calculada de la misma manera que en las infracciones leves[2].

¿Qué hacer?

A estas alturas, ya se habrá dado cuenta de que —bien sea como responsable o bien fuere como encargado—, definitivamente usted, su empresa u organización “tratan” datos de carácter personal. Por ende, por mucho que se resista, probablemente no está lejos del alcance de la LOPDP y, de hecho, casi nadie lo está. Entonces, debe empezar a actuar con la adecuada asesoría tecnológica y jurídica para:

1. Adoptar políticas y protocolos que permitan:

1.1.  La aplicación de medidas dirigidas a impedir que, sin esfuerzos desproporcionados, se pueda identificar o volver a identificar a una persona natural a través de sus datos personales (medidas de anonimización).

1.2.  La implementación de medidas que impidan asociar datos personales a sus titulares concretos (medidas de seudonimización).

1.3.  Recabar el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco de los titulares para el tratamiento de sus datos, así como facilitar su eventual revocatoria.

1.4.  Facilitar, de forma expedita, el ejercicio de los derechos que la LOPDP les franquea a los titulares en relación a sus datos personales, lo que incluye el derecho de eliminación y a la suspensión del tratamiento.

1.5.  La protección de datos personales desde el diseño.

1.6.  La protección de datos personales por defecto.

1.7.  Adoptar las mejores prácticas en materia de seguridad integral de datos personales, según cuál fuere el alcance del tratamiento.

1.8.  La realización de análisis de riesgo, amenazas y vulnerabilidades.

2. Redactar:

2.1.  Avisos o declaraciones, en lenguaje sencillo y directo, que les permitan a los titulares viabilizar su derecho a la información sobre los fines del tratamiento de sus datos, así como sus clases, base legal, etcétera.

2.2.  Contratos, entre los responsables y los encargados, que incluyan cláusulas de confidencialidad y de tratamiento adecuado de datos personales.

2.3.  Cláusulas de confidencialidad y de tratamiento adecuado con el personal que tendrá acceso a datos de carácter personal.

3. Desarrollar códigos de conducta y, llegado el momento, obtener certificaciones de cumplimiento de la LOPDP a través de las entidades certificadoras, entre otras medidas y actividades.

Como se ve, los frentes a cubrir y las tareas a realizar son múltiples. Sin embargo, aún hay tiempo. No hay que esperar hasta el 26 de mayo del 2023 para tomar las medidas correctivas, pues desde esa fecha la LOPDP se hará sentir con toda su fuerza.

Consulegis Abogados

Fabrizio Peralta Díaz

fperalta@lex.ec

• Máster en Informática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
• Postítulo en Legal Tech por ESADE Law School – Universidad Ramón Llull, Barcelona
• Postítulo en Derecho Digital y Contratación por IE Law School, Madrid

[1] Según la LOPDP, la elaboración de perfiles es una forma de tratamiento de datos “que permite evaluar, analizar o predecir aspectos de una persona natural para determinar comportamientos o estándares relativos a: rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, ubicación, movimiento físico de una persona, entre otros”.

[2] Ciertamente, en la LOPDP se ha cometido el error de utilizar, a la vez, el techo de la multa por infracción leve como piso de la multa por infracción grave.