El constante crecimiento de la empresa privada y la incertidumbre en cuanto a las tasas de interés ocasiona que instituciones financieras realicen actos que protejan sus flujos de efectivo y a su vez les permitan obtener una potencial ganancia o, en el mejor de los casos, no sufrir pérdidas. Para aquello, la figura más utilizada por entidades financieras y particulares es la suscripción de un swap o permuta financiera.
Un swap es un derivado financiero “complejo” en el cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo basados en diferentes instrumentos financieros o tasas de interés. En este tipo de contratos una de las partes involucradas se adhiere a una tasa fija mientras que la otra acepta adherirse a una tasa variable.
Los flujos que se intercambian pueden estar vinculadas a elementos como tasas de interés, valores de divisas, cotizaciones bursátiles y hasta incluso precios de productos básicos. Esto da lugar a diferentes tipos de intercambios financieros, como los intercambios de tasas de interés (interest rate swaps), los intercambios de acciones (equity swaps), los intercambios de productos básicos (commodity swaps), entre otros. A continuación se hablará de manera breve de cómo una institución bancaria proteje su responsabilidad en el interest rate swap.
Es común que los interest rate swaps se suscriban entre instituciones financieras las cuales, de acuerdo al estándar establecido por Markets in Financial Instruments Directive II (MiFid II), se entienden como partes similares en lo relativo a la negociación del contrato que suscriben, sus incidencias, y su potencial riesgo. Sin embargo, es posible que particulares decidan suscribir un swap con una entidad financiera para lo cual el estándar cambia protegiendo al particular y obligando a la institución financiera a cumplir con requisitos adicionales.
Para comercializar un derivado complejo con paticulares se recomienda que las entidades financieras del Ecuador acaten medidas internacionales y protejan su actuar realizando i) test de conveniencia, el cual tiene como objetivo determinar si el producto o servicio es «conveniente» para el cliente, es decir, si es adecuado para su conocimiento y experiencia previos en el ámbito financiero, y ii) test de idoneidad, el cual tiene como objetivo determinar si el producto o servicio recomendado es «idóneo» para cumplir los objetivos de inversión del cliente.
Ambos tests se encuentran establecidos dentro de la regulación MiFid II que, si bien no es de aplicación directa para las instituciones financieras del país, ayudaría en un hipotético litigio (esfera civil) en el que el particular solicite la nulidad del contrato por error como vicio en el consentimiento y fundamentando dicho error en que el instrumento ha sido comercializado de tal manera que fue imposible conocer el funcionamiento del producto y los riesgos que asumía en la contratación. Además de los tests antes mencionados se recomienda que las entidades financieras mantengan en sus registros los modelos estandarizados para la contratación de derivados en los cuales participe un inversor minorista para que así su diligencia en la suscripción se encuentre reforzada.
Así mismo se recomienda que las instituciones financieras que suscriban este tipo de contratos utilicen como modelo el contrato marco emitido por la asociación internacional de swaps y derivados (ISDA Agreement, con sus siglas en inglés) el cual determina ciertas cláusulas de gran importancia para los contratantes de derivados (entre ells el swap) como por ejemplo el criterio de interpretación, las confirmaciones, el neteo de transacciones (que nace del ISDA 2018), los eventos de incumplimiento, la marginación o colateral, la renegociación y la solución de controversias. Esta guía o contrato marco -si bien es utilizado mayormente para operaciones internacionales- permite un facil entendimiento del producto por parte del particular al momento de suscribir un derivado con una institución financiera así como proporciona un modelo estándar completamente modificable dependiendo de las necesidades de los contratantes y de las restricciones/obligaciones impuestas por la ley aplicable.
Se espera que en un futuro el Ecuador desarrolle políticas que permitan un mayor entendimiento de este tipo de contratos e impulse el desarrollo de un mercado en el que la contratación de derivados sea sencilla, proteja al sistema financiero y a los particulares, y se entienda al equity swap como un beneficio mutuo entre las entidades financieras y los particulares que buscan protejerse contra el aumento porcentual de las tasas de interés variables.
Introducción
La Corte Constitucional (“la Corte”) emitió un dictamen[1] mediante el cual se resolvió una acción de interpretación que tenía por finalidad determinar si el primer inciso del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador (“CRE”) incluía los tratados bilaterales de inversión (“TBI”).
Si bien la acción fue negada por improcedente, de la sentencia ha surgido un debate interesante sobre la forma de ejercer jurisdicción soberana por parte del Estado en cuanto a la cláusula de resolución de controversias que se suscribe dentro de instrumentos internacionales, y la manera en la cual se debería aplicar —o, en su caso, dejar de aplicar— el citado primer inciso del artículo 422 CRE.
Hay que tener presente, por cierto, que durante el gobierno que entregó el mando el 24 de mayo del 2017 fueron denunciados, esto es, unilateralmente extinguidos, todos los TBI que el Ecuador había suscrito por considerarlos lesivos a la “soberanía jurisdiccional” del país; y que, a pesar de lo anterior, durante el período 2021-2022 se han suscrito contratos de inversión por más de dos mil ciento cuarenta y cuatro millones de dólares, sin contar con mecanismos que, a nivel internacional, brinden seguridades económicas adicionales para el inversionista.
Alcance del primer inciso del artículo 422 CRE
La CRE señala en el primer inciso del artículo 422 que:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Utilizando una interpretación restrictiva, el Ecuador, en principio, se encuentra imposibilitado de suscribir convenios arbitrales que confieran competencias jurisdiccionales específicas a tribunales arbitrales internacionales, dado que, con la norma transcrita de la CRE, se pretendió proteger al Estado de tribunales arbitrales internacionales que suelen imponer en sus laudos sanciones más severas.
Entonces, cualquier acuerdo que implique la resolución de controversias en una instancia internacional se traduciría —al decir del constituyente— en una forma cesión de jurisdicción soberana. Sin embargo, es necesario determinar si los TBI, por ser considerados instrumentos internacionales, deben entenderse o no comprendidos dentro del primer inciso del 422 CRE.
Aplicación del artículo 422 CRE a los TBI
Los TBI son acuerdos o instrumentos internacionales que buscan la protección recíproca de las inversiones que realizan los nacionales de un Estado en el territorio de la nación que las recibe. Al pactarse en ellos arbitraje internacional, se pretende usar un mecanismo neutral de solución de controversias que permita dilucidar si ha existido o no la vulneración al TBI que, eventualmente, pudiere alegarse.
Si bien el primer inciso del 422 CRE alude a las “disputas contractuales o de índole comercial”, hay que destacar que las obligaciones cuyo incumplimiento puede dar pie a una disputa se acuerdan siempre en el marco de los contratos de inversión[2] y no dentro de los TBI.
Las “disputas contractuales” surgen por el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas por una de las partes en virtud del contrato de inversión, mientras que las “disputas de índole comercial”[3] se materializan en las propias cláusulas que, si bien no engloban una obligación principal, son determinantes para el cumplimiento de aquella.
Ahora bien, en el caso de que se pretenda aplicar el primer inciso del 422 CRE con miras a la suscripción de un TBI se estaría cometiendo un error por la simple razón de que, dentro de este tipo de instrumentos internacionales, no se regulan obligaciones contractuales, ni siquiera las de índole mercantil, puesto que la finalidad del TBI es acordar las garantías mínimas que el Estado receptor debe respetarle al inversionista del Estado desde donde la inversión se origina.
Por ello, la materia que un tribunal arbitral internacional y neutral conocerá al momento en el que un Estado incumpla con lo dispuesto en un TBI no es contractual ni va ligada al contrato de inversión que mantenga cada inversionista, sino que deberá referirse al cumplimiento o incumplimiento de las garantías que el propio Estado debe brindar a sus inversionistas bajo dicho TBI.
Creemos que al brindarle a los inversionistas neutralidad en cuanto a la resolución de conflictos, además de otras garantías propicias, el Ecuador definitivamente podría incrementar los niveles de inversión extranjera.
[1] No. 2-18-IC/22
[2] Contrato de inversión es un acuerdo entre Estado y persona en el que se estipulan las condiciones mínimas de inversión requeridas por el Estado al inversionista, quien, a su vez, recibe como contraprestación determinadas seguridades. Así, por ejemplo, la exoneración tributaria en cuanto a la transferencia de utilidades al exterior y en lo que respecta al pago del Impuesto a la Renta durante el plazo de vigencia del contrato.
[3] Las “disputas de índole comercial” surgen de los desacuerdos en aspectos que, si bien no forman parte del objeto del contrato, pueden llegar a afectarlo. Así por ejemplo: los índices financieros para el cálculo de endeudamiento; liquidez, inversiones y/o compras; tasas de interés; términos o técnicas en la realización de pericias sobre ciertos acontecimientos, entre otros. Al respecto, se recomienda incluir las cláusulas denominadas “Expert Determination” o “Dispute Review Boards” en aquellos contratos que se basan en criterios económicos o tecnológicos que tienden a cambiar con el paso del tiempo.
Introducción
Como se había resaltado en una entrega anterior, la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) ha traído consigo varios cambios al régimen jurídico societario; entre ellos, los que conciernen a la transformación de una sociedad.
Quorum
De acuerdo con la LMLC:
Balance de transformación
La sociedad que tuviere previsto transformarse en otra especie de compañía, deberá preparar un balance de transformación cortado al día anterior a la fecha de celebración de la sesión de la Junta General, quien deberá aprobarlo y que será remitido a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”) junto con la solicitud respectiva.
En cualquier caso, la escritura mediante la cual se solemnice la transformación acordada, deberá otorgarse dentro de los treinta días posteriores a la celebración de la Junta General. A la SCVS le compete aprobar este acto societario, en ejercicio del control administrativo previo que la Ley de Compañías le confiere.
Este balance, en lo que respecta al reembolso del valor de las acciones o participaciones, puede ser impugnado por el accionista o socio que estuviere en desacuerdo con la transformación o que no hubiere concurrido a la Junta General.
Derecho de separación y balance de separación
Dado que el acuerdo solo obliga a los accionistas o socios que votaron a favor de la transformación, los disidentes e incluso los que estuvieron ausentes, tienen derecho a separarse de la sociedad.
El ejercicio de este derecho conlleva la devolución del valor que tuvieren las acciones o participaciones del accionista o socio que se separa, de acuerdo con el balance de transformación, más la máxima tasa de interés convencional, que se calcula desde la fecha de la notificación de la separación hasta el día en que deba efectuarse el reembolso.
Como la devolución antedicha conlleva, además, la disminución del capital, la Junta General debe autorizar la elaboración de un balance de separación que se adjuntará al acto societario a través del cual se llevará a efecto tal disminución.
El ejercicio del derecho de separación no impide la prosecución del trámite de transformación.
Reembolso del valor de las acciones o participaciones
El reembolso del valor de las acciones o participaciones del accionista o socio que se separa puede realizarse de dos maneras:
El reembolso debe efectuarse, por regla general, al contado. Y si el monto del reembolso fuere superior al valor nominal de las acciones o participaciones, “el exceso no cubierto por la disminución del capital deberá ser pagado con fondos de la compañía”, bien que se lo haga con cargo a reservas (legales, facultativas o estatutarias, si estuvieren previstas), o bien que se lo hiciere mediante la realización de activos no esenciales.
No obstante lo anterior, si el reembolso pudiere poner en peligro la estabilidad patrimonial de la sociedad, o si ella no estuviere en capacidad de cumplirlo por cualquier motivo, pueden las partes convenir un plan de pagos o, en su defecto, deberán someterse a lo que al respecto decida el juez del domicilio principal de la compañía en procedimiento sumario.
Limitaciones y efectos
El acuerdo de transformación:
Una vez inscrita en el Registro Mercantil, la transformación surte todos sus efectos jurídicos. Si se tratare de la transformación de cualquier especie de compañía en una sociedad por acciones simplificada, tales efectos estarán supeditados a partir de su inscripción en el Registro de Sociedades a cargo de la SCVS.
CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
[email protected]
Introducción
La fuerza mayor o caso fortuito es, para la legislación ecuatoriana, un eximente de responsabilidad que se debe declarar ante cualquier evento que, por su característica de irresistibilidad, impida el cumplimiento de un contrato. Se trata de una circunstancia absolutamente inusual, que es imposible resistir o controlar.
Existen dos tipos de tesis[1] para explicar cómo debe entenderse el caso fortuito o fuerza mayor: la dualista y la monista.
Por su lado, la Corte Constitucional de Colombia[2] también ha establecido una diferenciación entre la fuerza mayor del caso fortuito. En efecto, aquella considera que la fuerza mayor “(…) es causa extraña y externa al hecho demandado. Se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño”; mientras que el caso fortuito “proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido por permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.
El caso fortuito, tal como lo menciona Mariano Medina Crespo[3] “impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest)”.
Para Jorge Jiménez Bolaños[4], la fuerza mayor es “una fuerza irresistible de tal magnitud que rompe totalmente el nexo causal. En esta situación el deudor no es responsable por el incumplimiento pero la razón es que no pudo cumplir, pues una fuerza superior a sus fuerzas se lo impidió. Se trata de acontecimientos que son imprevisibles e inevitables”.
En la Gaceta Judicial del Ecuador[5], más allá de la definición legal del artículo 30 del Código Civil, una de las Salas de la antigua Corte Suprema de Justicia ha sostenido que:
“(…) lo que es imprevisible para unos no lo es para otros que tienen mayores conocimientos de alguna ciencia o arte; y lo mismo se podría decir respecto de la posibilidad de evitar un daño ya previsto, usando medidas oportunas que no están al alcance de cualquier persona pero si de técnicos y entendidos”.
Lo mencionado anteriormente abre una puerta para que, sin perjuicio de que no se haya podido ejecutar un acto o contrato debido a fuerza mayor, quien la alegue deberá también probar que actuó con la debida diligencia para intentar realizarlo.
El despacho Gómez Pinzón Abogados, por un lado, desarrolla en su Boletín Jurídico[6] del pasado mes de marzo los eximentes de responsabilidad y define a la fuerza mayor como “el imprevisto que no es posible resistir”. Asimismo, menciona las tres características que tiene que reunir este imprevisto para que sea catalogado como eximente de responsabilidad, toda vez que debe:
(i) Ser irresistible, es decir, que imposibilite de manera real el cumplimiento de una o varias obligaciones pactadas e el contrato;
(ii) Ser imprevisible, esto es, que al momento de celebrar el contrato las partes no pudieron prevenir el supuesto; y,
(iii) Ser ajeno a las partes, es decir, que ninguna de las partes contribuya para que el supuesto eximente de responsabilidad acontezca.
De la misma manera, menciona que el evento que no le permite a la mayoría de las partes cumplir con sus obligaciones (como en los actuales tiempos, debido al virus SARS-CoV-2) es el cierre de aeropuertos, fronteras, calles y carreteras, que nacen de un acto del poder público.
El SARS-CoV-2 como hecho previsible
El mundo está consciente de que la pandemia ha afectado incluso a los contratos que hasta ahora se han venido celebrando; sin embargo, a la fecha el virus SARS-CoV-2 ya no podría considerarse como un hecho imprevisible. Por ello, es recomendable regular entre las partes la distribución de los posibles riesgos derivados de esta situación. En ese contexto, se aconseja:
Doctrina comparada
En el ámbito del Derecho Anglosajón encontramos “Force Majeure and the Doctrine of Frustration,[7] esto es, “una creación de tipo privada que difiere en cada contrato suscrito por las partes”.
Siguiendo la línea argumentativa del legislador ecuatoriano, la Force Majeure (o fuerza mayor) le permite a una de las partes no ejecutar ciertos actos previamente pactados sin tener una sanción de por medio. A su vez, si prevalece la Force Majeure que se acordó en el contrato, las partes se encuentran en su derecho de terminar sus relaciones contractuales. Lo interesante es que, al no existir en el Common Law una definición de lo que es la fuerza mayor, la interpretación debe ceñirse de manera estricta a lo que se encuentre pactado en el contrato.
Por lo general, los hechos que se pactan o estipulan como constitutivos de Force Majeure incluyen
epidemias; pandemias; actos de poder público; actos ajenos e inevitables a las partes; actos que generan imposibilidades de cumplir el contrato de manera íntegra, entre otros.
Para esta doctrina, la Force Majeure[8] pactada en el contrato debe ser la única discutida en caso de que se inicie un proceso judicial cuando se intente eximir de responsabilidad a una de las partes por incumplimiento. Esta idea se sustenta con el principio de libertad contractual, en virtud del cual se entiende que las partes se encontraban, en el momento de suscribir el contrato, con total libertad para predeterminar qué eventos se entenderán como fuerza mayor.
Force Mejeure en fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas
La doctrina de la Force Majeure trae consigo lo que se conoce en el Derecho Anglosajón como Material Adverse Effect (MAE) [9], es decir, cualquier evento, hecho, condición o cambio que fuere, o que razonablemente se pueda esperar que se convierta —individualmente o en conjunto— en materialmente adverso:
(i) Para el negocio del que se opere, varios resultados de operación que sucedan a mediano o largo plazo, la condición financiera de la institución o empresa y la relación activos-pasivos;
(ii) La capacidad del vendedor para poder realizar las transacciones tal como se acordó.
En el campo de las fusiones, adquisiciones y finanzas corporativas, un MAE puede ser todo cambio en las circunstancias que reduce significativamente el valor de una empresa o negocio. En general, cuando las cláusulas de fuerza mayor o MAE se incluyen en los contratos, se recomienda que la respectiva cláusula especifique lo siguiente:
Fuerza mayor en la contratación internacional Debido a la pandemia del virus SARS-CoV-2, el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional[10] («CCPIT») anunció, el 30 de enero del 2020, que emitirá certificados de fuerza mayor a los solicitantes que lo requieran. Estos certificados evidencian un hecho real, el cual es el incumplimiento del contrato debido a ciertos actos que son ajenos a la voluntad de una de las partes y que no se conocían o no se podían llegar a conocer al momento de la celebración del contrato, tales como: cierre de aeropuertos, de puertos, de fronteras, de carreteras, o cualquier acto que impida que el negocio se realice tal como se encuentra pactado en el contrato. Para solicitar dichos certificados se requiere presentar documentos legítimos, incluidos comprobantes de demoras o cancelaciones de transporte; contratos de exportación; declaraciones de aduanas o cualquier otro que evidencie una relación contractual. Si bien estos certificados únicamente son válidos en China, existe la posibilidad que sean considerados indicios probatorios en un arbitraje internacional, que se sujeta a las reglas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de la Compraventa Internacional (CISG) y al cual China está suscrita. Según el artículo 79.1 de la CISG:
“SECCION IV.
EXONERACION
Art. 79.-
1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.
En los sistemas de Derecho Continental este concepto se ha consagrado generalmente a través de una enunciación legal que puede ser más o menos amplia, dejando a los jueces su valoración caso por caso.
En la contratación internacional, el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT señala lo siguiente en relación a la fuerza mayor y su prueba en los litigios internacionales:
“ARTÍCULO 7.1.7
(Fuerza mayor)
(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.
(2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”.
A manera de conclusión
Este ensayo evidencia que los conceptos varían según los sistemas jurídicos aplicables a cada realidad contractual. Pero, más allá de las definiciones de la ley, los aportes de la doctrina y, más que nada, el recto juzgar de los jueces, serán los que, a través de sus interpretaciones, perfilen en cada caso concreto la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito en cada caso que fuere sometido a su decisión.
CONSULEGIS ABOGADOS
Carlos A. Martínez Cevallos
[email protected]
[1] Muriel Beltrán, N. (2012). El caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad – análisis y comparación del sistema jurídico colombiano y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Recuperado de https://repositorio.tec.mx/bitstream/handle/11285/573050/DocsTec_12457.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[2] Sentencia SU449/16 Corte Constitucional de Colombia.
[3] Medina Crespo, M., Medina Alcoz, M., & Medina Alcoz, L. (s. f.). LA FUERZA MAYOR Y SU CONDICIONADA VIRTUALIDAD EXONERADORA EN SEDE DE RESPONSABIILDAD CIVIL.
Recuperado de http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/6congreso/ponencias/Mariano%20Medina%20Crespo%20parte1.pdf
[4] Revista de Ciencias Jurídicas Nº 123 (69-98) septiembre – diciembre 2010.
[5] Serie XVIII, N° 4, página 1434).
[6] Afamada firma colombiana de abogados.
[7] Baker & Mackenzie, 2020.
[8] Konarski, Hubert. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. Intl Bus LJ. 405-428.
[9] Material Adverse Effect/Material Adverse Change Clauses. (2018, mayo 25). Recuperado de https://www.keglerbrown.com/publications/material-adverse-effectmaterial-adverse-change-clauses/
[10] China Council For The Promotion of International Trade. (2020, marzo 13). CCPIT Provides COVID-19 Force Majeure Certificates and Other Services. Recuperado de http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170d2952a7f0799.html