¿Cómo ha cambiado el panorama para trabajadores y patrones con la nueva Ley de Trabajo?
La legislación de trabajo ecuatoriana tuvo su segundo cambio significativo en los últimos diez años. En abril, entró en vigencia la nueva Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, conocida como la Ley de Justicia Laboral. A pesar de que los enfoques mediáticos se han centrado en las reformas sobre la eliminación del subsidio estatal del 40% de las aportaciones al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), hay otras disposiciones que afectan las relaciones entre empleadores y trabajadores que no se han difundido ni analizado en extenso. Son diez puntos neurálgicos de la reforma que deben tenerse presentes.
1. Se eliminó la contratación por periodos fijos. Antes se podía terminar el contrato treinta días antes del vencimiento del plazo estipulado –no menor a un año, ni mayor a dos–. Se suprimió el concepto de estabilidad mínima. Como consecuencia de aquello la posibilidad de desahucio por parte del empleador.
La reforma permite a los empleadores que tienen contratos a plazo fijo vigentes terminarlos hasta el 31 de diciembre de 2015.
2. Se crea como el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro negocio. No obstante, el Ministerio del Trabajo tendrá que dictar, vía acuerdo ministerial, las normas que reglamenten su implementación.
3. Las utilidades que deban distribuirse entre los trabajadores no podrán exceder de 24 salarios básicos unificados del trabajador en general. Todo excedente deberá entregarse al régimen de prestaciones solidarias de la Seguridad Social. Las empresas vinculadas entre sí podrán ser consideradas como una sola para efectos del reparto de utilidades entre sus trabajadores.
4. Se instituye la posibilidad de establecer límites a las remuneraciones que pueden percibir quienes se desempeñen como directivos dentro de una empresa. Estos límites se fijarán tomando en cuenta el monto resultante de multiplicar la remuneración más baja percibida dentro de la respectiva empresa por el valor que anualmente establezca el Ministerio del Trabajo.
5. La terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes dará derecho al trabajador para percibir la bonificación por desahucio. Cabe señalar que dicha bonificación deberá pagarse incluso en los casos de renuncia debidamente aceptada, pues es una terminación por mutuo acuerdo.
6. No se requiere notificar el desahucio con la intervención de un Inspector del Trabajo. Ahora bastará con una mera notificación escrita o incluso electrónica. Como la figura del contrato a plazo fijo ha quedado suprimida, el empleador ya no podrá desahuciar a sus trabajadores.
7. Se refuerzan las garantías de estabilidad laboral para las mujeres embarazadas y los dirigentes sindicales a través de la acción judicial de despido ineficaz, que les permitiría el reintegro a sus puestos o, en su defecto, ser indemnizados con un año de remuneraciones en caso de comprobarse el hecho, sin perjuicio de la indemnización por despido intempestivo.
8. La estabilidad de los dirigentes sindicales estará garantizada durante todo el tiempo que desempeñen sus funciones y por un año más después de haberlas concluido. Esta garantía se extiende, incluso, para aquellos trabajadores que son parte de la dirigencia de una organización sindical perteneciente a una empresa distinta a la cual prestan sus servicios.
9. Los beneficios del contrato colectivo ampararán a todos los trabajadores de la empresa, sin ningún tipo de discriminación e incluso si no se encontrasen sindicalizados.
10. Se instituye una indemnización especial adicional, equivalente a un año de remuneraciones, en caso de despido intempestivo basado en cualquier tipo de discriminación.
Autor:Jorge Vaca Sánchez.
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Por ser un tema tributario de reciente tratamiento, muchas han de ser las interrogantes
que ustedes, como empresarios, tengan al respecto. Por estos motivos, preguntas relativas
a los antecedentes de su creación, la finalidad que persigue la administración tributaria,
los métodos de control y la incidencia de esta figura en el desenvolvimiento tributario y
contable de sus empresas, son inquietudes que –de manera sucinta- tratan de satisfacerse
en este artículo.
Nuestra legislación le ha dado un nacimiento reglamentario a la definición de precios de
transferencia, ya que mediante Decreto Ejecutivo 2430, publicado en el Registro Oficial
suplemento No. 494 del 31 de diciembre del 2004, se insertó en el Reglamento a la Ley
de Régimen Tributario Interno el Principio de Plena Competencia Tributaria. Pero previo
a la introducción de esta disposición reglamentaria, ya existían vestigios del tema precios
de transferencia introducidos al Código Tributario mediante la Ley 24, publicada en el
Registro Oficial suplemento 181 del 30 de abril de 1999, en la que se establecía que la
administración tributaria –dentro de la forma directa para determinar los impuestospodría
establecer las normas para regular los precios de transferencia.
Muchas son las definiciones doctrinarias de precios de transferencia, pero el lugar de
esbozar una definición, quizás sea más simple comprenderlo con una breve descripción
del tema.
Cuando empresas independientes negocian con otras, las fuerzas del mercado determinan
las condiciones de sus relaciones comerciales y financieras. Al contrario, cuando
empresas vinculadas comercializan entre sí, las fuerzas del mercado externo no afectan
en la misma forma sus relaciones mercantiles. Esta situación ocurre con mayor frecuencia
entre compañías que forman parte de empresas multinacionales, ya que aquellas se
encuentran sometidas a diferentes legislaciones y por ende, reguladas por diferentes
tratamientos tributarios.
Basados en este esquema, las empresas multinacionales se preocupan más por su renta
global que por la de sus miembros, colocando sus ingresos en las empresas domiciliadas
en países que menos imposición tributaria graven o en paraísos fiscales. Pero esta
transferencia de precios también se efectúa entre personas naturales o sociedades
indistintamente que se encuentren domiciliadas o no en el Ecuador, procurando desviar
ingresos a empresas vinculadas o constituidas solo para efectos tributarios.
Con la implementación de los métodos de control de precios de transferencia, la
administración tributaria busca establecer una determinación real de la base imponible
del impuesto a la renta y elimina el tratamiento especial al que podrían someterse partes
relacionadas.
De esta forma -a través de los controles de precios de transferencia- nuestra legislación
tributaria ha establecido como partes relacionadas a todas las personas naturales o
jurídicas que realicen negocios entre sí (o incluso a través de una tercera persona) y que
cumplan con las siguientes condiciones:
· Que tengan su domicilio legal en Ecuador o en el extranjero; y,
· Que una de ellas participe directa o indirectamente como administrador o
representante legal, miembro del directorio o de la junta general, comisario o
fiscalizador, socio, accionista o inversionista de la otra.
Así podríamos enumerar una gran cantidad de relaciones jurídicas que serían
tributariamente consideradas como partes relacionadas, como por ejemplo: la compañía
matriz con su filial y estas entre sí; un mismo administrador, accionista o directivo de dos
o más compañías; una sociedad respecto de los cónyuges, padres, hermanos, abuelos,
tíos, primos, suegros y cuñados, solo por citar tres ejemplos.
Mediante resolución SRI No. 640, publicada en el Registro Oficial 188 del 16 de enero
del 2006, el Servicio de Rentas Internas estableció el alcance de los controles actuales de
los precios de transferencia, disponiendo que por el momento, solo estarán sujetas a estos
controles las operaciones que se realicen con partes relacionadas domiciliadas en el
exterior, en un monto acumulado superior a US$300,000 y que se generen dentro de un
mismo año.
De esta manera, el Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno permite que los
controles sobre precios de transferencia sean ejercidos sobre personas naturales o
jurídicas vinculadas, sean estas nacionales o extrajeras, mientras que la resolución del
SRI limita este control –por el momento- exclusivamente a las compañías extranjeras.
Estos métodos son herramientas para determinar los precios reales de transacción y no se
ha establecido un orden jerárquico para su aplicación, por lo que pueden ser aplicados
indistintamente dependiendo de la operación que se quiera examinar.
Existen en los actuales formularios del SRI, nuevos requerimientos de información en
torno a los controles que se establecerán de precios de transferencia, por lo que la
información que se suministre a la administración tributaria próximamente, debe ser
conforme a los controles que se piensan implementar. Aún más, es conveniente que como
empresarios vayan adecuando sus sistemas contables y tributarios a los controles que van
a establecerse, para que de esta forma eviten contratiempos legales o sanciones.
Autor:Jorge Vaca Sánchez.
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Por ser un tema tributario de reciente tratamiento, muchas han de ser las interrogantes
que ustedes, como empresarios, tengan al respecto. Por estos motivos, preguntas relativas
a los antecedentes de su creación, la finalidad que persigue la administración tributaria,
los métodos de control y la incidencia de esta figura en el desenvolvimiento tributario y
contable de sus empresas, son inquietudes que –de manera sucinta- tratan de satisfacerse
en este artículo.
Nuestra legislación le ha dado un nacimiento reglamentario a la definición de precios de
transferencia, ya que mediante Decreto Ejecutivo 2430, publicado en el Registro Oficial
suplemento No. 494 del 31 de diciembre del 2004, se insertó en el Reglamento a la Ley
de Régimen Tributario Interno el Principio de Plena Competencia Tributaria. Pero previo
a la introducción de esta disposición reglamentaria, ya existían vestigios del tema precios
de transferencia introducidos al Código Tributario mediante la Ley 24, publicada en el
Registro Oficial suplemento 181 del 30 de abril de 1999, en la que se establecía que la
administración tributaria –dentro de la forma directa para determinar los impuestospodría
establecer las normas para regular los precios de transferencia.
Muchas son las definiciones doctrinarias de precios de transferencia, pero el lugar de
esbozar una definición, quizás sea más simple comprenderlo con una breve descripción
del tema.
Cuando empresas independientes negocian con otras, las fuerzas del mercado determinan
las condiciones de sus relaciones comerciales y financieras. Al contrario, cuando
empresas vinculadas comercializan entre sí, las fuerzas del mercado externo no afectan
en la misma forma sus relaciones mercantiles. Esta situación ocurre con mayor frecuencia
entre compañías que forman parte de empresas multinacionales, ya que aquellas se
encuentran sometidas a diferentes legislaciones y por ende, reguladas por diferentes
tratamientos tributarios.
Basados en este esquema, las empresas multinacionales se preocupan más por su renta
global que por la de sus miembros, colocando sus ingresos en las empresas domiciliadas
en países que menos imposición tributaria graven o en paraísos fiscales. Pero esta
transferencia de precios también se efectúa entre personas naturales o sociedades
indistintamente que se encuentren domiciliadas o no en el Ecuador, procurando desviar
ingresos a empresas vinculadas o constituidas solo para efectos tributarios.
Con la implementación de los métodos de control de precios de transferencia, la
administración tributaria busca establecer una determinación real de la base imponible
del impuesto a la renta y elimina el tratamiento especial al que podrían someterse partes
relacionadas.
De esta forma -a través de los controles de precios de transferencia- nuestra legislación
tributaria ha establecido como partes relacionadas a todas las personas naturales o
jurídicas que realicen negocios entre sí (o incluso a través de una tercera persona) y que
cumplan con las siguientes condiciones:
· Que tengan su domicilio legal en Ecuador o en el extranjero; y,
· Que una de ellas participe directa o indirectamente como administrador o
representante legal, miembro del directorio o de la junta general, comisario o
fiscalizador, socio, accionista o inversionista de la otra.
Así podríamos enumerar una gran cantidad de relaciones jurídicas que serían
tributariamente consideradas como partes relacionadas, como por ejemplo: la compañía
matriz con su filial y estas entre sí; un mismo administrador, accionista o directivo de dos
o más compañías; una sociedad respecto de los cónyuges, padres, hermanos, abuelos,
tíos, primos, suegros y cuñados, solo por citar tres ejemplos.
Mediante resolución SRI No. 640, publicada en el Registro Oficial 188 del 16 de enero
del 2006, el Servicio de Rentas Internas estableció el alcance de los controles actuales de
los precios de transferencia, disponiendo que por el momento, solo estarán sujetas a estos
controles las operaciones que se realicen con partes relacionadas domiciliadas en el
exterior, en un monto acumulado superior a US$300,000 y que se generen dentro de un
mismo año.
De esta manera, el Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno permite que los
controles sobre precios de transferencia sean ejercidos sobre personas naturales o
jurídicas vinculadas, sean estas nacionales o extrajeras, mientras que la resolución del
SRI limita este control –por el momento- exclusivamente a las compañías extranjeras.
Estos métodos son herramientas para determinar los precios reales de transacción y no se
ha establecido un orden jerárquico para su aplicación, por lo que pueden ser aplicados
indistintamente dependiendo de la operación que se quiera examinar.
Existen en los actuales formularios del SRI, nuevos requerimientos de información en
torno a los controles que se establecerán de precios de transferencia, por lo que la
información que se suministre a la administración tributaria próximamente, debe ser
conforme a los controles que se piensan implementar. Aún más, es conveniente que como
empresarios vayan adecuando sus sistemas contables y tributarios a los controles que van
a establecerse, para que de esta forma eviten contratiempos legales o sanciones.
Autor: Ab. Jorge Vaca Sánchez.
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El almacenaje de mercancías de importación o de exportación es un servicio
público que tiene una doble afectación normativa: la portuaria y la aduanera. Esta
duplicidad ha sido causada por el afán de control de las diferentes entidades
públicas, así como el desarrollo técnico y legal de ambas áreas, lo que ha
constituido un claro problema legal para los administrados y los administradores
del servicio.
Históricamente, el carácter aduanero de la operación de almacenamiento ha tenido
relevancia sobre su calificación portuaria. Para 1994, la Ley Orgánica de Aduanas
concebía al almacenamiento temporal de mercancías como una operación
aduanera, mientras que en 1996, a través del Reglamento de Servicios Portuarios,
se la incluyó como un servicio marítimo a la carga.
Desde un inicio, la normativa orgánica aduanera no sólo le dio superioridad
jerárquica al almacenaje aduanero, sino que también la convirtió en una operación
con elementos de control fiscales, lo que trajo consigo un mayor desarrollo legal del
servicio, en búsqueda de ejercer mejores y más estrictos controles. Posteriormente,
el desarrollo del comercio exterior, dentro del ámbito aduanero, alcanzaría esta
operación y la alimentaría con elementos técnicos.
Por su parte, la naturaleza portuaria del servicio de almacenaje de carga,
reglamentaria y contractualmente ha vinculado esta operación al transporte
marítimo de carga, más como una continuación de esa operación, que como un
servicio portuario plenamente diferenciado. Actualmente, recién se podría decir
que la materia portuaria tiene un desarrollo legal propio, pero siempre
íntimamente vinculado al marítimo, como parte de su naturaleza.
Por otro lado, el depósito de mercancías incluye algunas prestaciones de diferente
naturaleza y origen que incluso pueden ser legalmente clasificadas de manera
distinta. Y no obstante lo mencionado, el mismo contrato de depósito de
mercancías es un contrato atípico, ya que por la variedad de prestaciones que
conjuntamente se dan como parte del almacenamiento no se podría comparar con
ningún otro contrato existente en nuestra legislación actual.
De esta manera, a pesar de la superioridad jerárquica que históricamente ha
demostrado el almacenamiento aduanero frente al portuario, es imposible
encasillar al grupo de servicios que se prestan conjuntamente con el
almacenamiento como portuario o aduanero, debido a la diversa naturaleza legal de
las diferentes prestaciones que se brindan a la carga dentro de un depósito.
Los únicos elementos diferenciadores de la calidad aduanera y portuaria del
servicio son: por un lado, la naturaleza fiscal y de desarrollo del comercio exterior
del ámbito aduanero; y, por otro lado, la naturaleza marítima del servicio de
almacenaje de carga. Recordemos que dentro del ámbito de competencia de las
autoridades aduaneras se busca ejercer controles fiscales estrictos y registrar el
ingreso y egreso de personas y mercancías al territorio nacional; mientras que el
servicio portuario persigue la prestación de un servicio marítimo a la carga, como
actividad marítima en tierra.
Esto nos lleva a concluir de que muchos de los servicios que se prestan
conjuntamente con la operación de almacenamiento de mercancías tienen
naturaleza exclusivamente portuaria o aduanera, dependiendo si estos servicios están vinculados a la operación marítima a la carga –en el caso portuario- o a los
controles tributarios o al desarrollo del comercio exterior –en el caso aduanero.
En el caso de la operación de almacenamiento, en virtud de la normativa vigente, el
servicio es, primariamente, una operación aduanera, pero este depósito aduanero
no deja de tener injerencia portuaria cuando la operación escapa a los controles
fiscales y de comercio exterior que persigue la Aduana. Lo que explica la doble
regulación existente para esa operación o servicio portuario/aduanero.
Autor: Ab. Jorge Vaca Sánchez.
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El almacenaje de mercancías de importación o de exportación es un servicio
público que tiene una doble afectación normativa: la portuaria y la aduanera. Esta
duplicidad ha sido causada por el afán de control de las diferentes entidades
públicas, así como el desarrollo técnico y legal de ambas áreas, lo que ha
constituido un claro problema legal para los administrados y los administradores
del servicio.
Históricamente, el carácter aduanero de la operación de almacenamiento ha tenido
relevancia sobre su calificación portuaria. Para 1994, la Ley Orgánica de Aduanas
concebía al almacenamiento temporal de mercancías como una operación
aduanera, mientras que en 1996, a través del Reglamento de Servicios Portuarios,
se la incluyó como un servicio marítimo a la carga.
Desde un inicio, la normativa orgánica aduanera no sólo le dio superioridad
jerárquica al almacenaje aduanero, sino que también la convirtió en una operación
con elementos de control fiscales, lo que trajo consigo un mayor desarrollo legal del
servicio, en búsqueda de ejercer mejores y más estrictos controles. Posteriormente,
el desarrollo del comercio exterior, dentro del ámbito aduanero, alcanzaría esta
operación y la alimentaría con elementos técnicos.
Por su parte, la naturaleza portuaria del servicio de almacenaje de carga,
reglamentaria y contractualmente ha vinculado esta operación al transporte
marítimo de carga, más como una continuación de esa operación, que como un
servicio portuario plenamente diferenciado. Actualmente, recién se podría decir
que la materia portuaria tiene un desarrollo legal propio, pero siempre
íntimamente vinculado al marítimo, como parte de su naturaleza.
Por otro lado, el depósito de mercancías incluye algunas prestaciones de diferente
naturaleza y origen que incluso pueden ser legalmente clasificadas de manera
distinta. Y no obstante lo mencionado, el mismo contrato de depósito de
mercancías es un contrato atípico, ya que por la variedad de prestaciones que
conjuntamente se dan como parte del almacenamiento no se podría comparar con
ningún otro contrato existente en nuestra legislación actual.
De esta manera, a pesar de la superioridad jerárquica que históricamente ha
demostrado el almacenamiento aduanero frente al portuario, es imposible
encasillar al grupo de servicios que se prestan conjuntamente con el
almacenamiento como portuario o aduanero, debido a la diversa naturaleza legal de
las diferentes prestaciones que se brindan a la carga dentro de un depósito.
Los únicos elementos diferenciadores de la calidad aduanera y portuaria del
servicio son: por un lado, la naturaleza fiscal y de desarrollo del comercio exterior
del ámbito aduanero; y, por otro lado, la naturaleza marítima del servicio de
almacenaje de carga. Recordemos que dentro del ámbito de competencia de las
autoridades aduaneras se busca ejercer controles fiscales estrictos y registrar el
ingreso y egreso de personas y mercancías al territorio nacional; mientras que el
servicio portuario persigue la prestación de un servicio marítimo a la carga, como
actividad marítima en tierra.
Esto nos lleva a concluir de que muchos de los servicios que se prestan
conjuntamente con la operación de almacenamiento de mercancías tienen
naturaleza exclusivamente portuaria o aduanera, dependiendo si estos servicios están vinculados a la operación marítima a la carga –en el caso portuario- o a los
controles tributarios o al desarrollo del comercio exterior –en el caso aduanero.
En el caso de la operación de almacenamiento, en virtud de la normativa vigente, el
servicio es, primariamente, una operación aduanera, pero este depósito aduanero
no deja de tener injerencia portuaria cuando la operación escapa a los controles
fiscales y de comercio exterior que persigue la Aduana. Lo que explica la doble
regulación existente para esa operación o servicio portuario/aduanero.
Autor: Gilberto Gutiérrez
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¿La adquisición de bienes o servicios por parte del Estado constituye un
mercado? Si, ya que el mercado es la institución en la cual se intercambian libremente
bienes y servicios y, para el caso de regímenes especiales como la contratación pública,
se han establecido estrictos parámetros de control y austeridad en la asignación de
recursos públicos, con el fin de garantizar que el colectivo social pueda acceder a bienes
y servicios públicos de calidad. Esto se logra en la medida en que se propenda a la
participación del mayor número de oferentes, que permita a los consumidores o
usuarios, o en este caso al Estado, escoger la mejor opción que se adapte a sus
necesidades; generando mayor capacidad de innovación entre los productores o
proveedores, es decir, competencia y competitividad.
La Colusión, para José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma radica en el hecho de
que, “(…) participantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios
alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que se
esperaba tuviera lugar en dichos Procesos (…)”.1 A priori, se interpreta que la colusión
se suscita sólo entre operadores económicos licitantes (públicos o privados) que
compiten en un proceso de contratación pública, pero tal interpretación es limitada, pues
la colusión tiene dos dimensiones2: La primera se da cuando los operadores acuerdan
aumentar sus ganancias de manera ilícita por medio de posturas coordinadas
ilegalmente en perjuicio del ente contratante. La segunda es el ilícito en el cual el
contratante acuerda compartir con el operador económico adjudicado, las ganancias
extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un
acuerdo entre contratante y contratista que tradicionalmente se le conoce como
corrupción mas no colusión3.
En Ecuador, la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ordenan que toda contratación, prevista en la ley, se debe realizar
a través del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) procurándose las
mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
Concatenado con ello, en el año 2011, el Presupuesto General del Estado fue de USD
$23.950.249.957,03 del cual el 41.16% se canalizó a través del SNCP. Según la OCDE,
la región latinoamericana ocupa el tercer lugar en frecuencia de pagos irregulares a
autoridades públicas por actividad de gobierno, lo cual nos lleva a pensar que es cardinal la regulación jurídica4 de la colusión en contratación pública. Sin embargo de
ello, en el Ecuador no se ha definido un marco legal moderno que faculte a
instituciones como la Contraloría General del Estado o la Secretaria General de
Transparencia el investigar y sancionar casos de colusión; así como tampoco, se otorgó
esta potestad al Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP).
La realidad nacional es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado que dispone en su Artículo 1 “(…) la
prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios (…)”, Ecuador cuenta con un
marco legal que creo una autoridad competente para conocer las prácticas colusorias en
contratación pública; así como también, un marco normativo preventivo y sancionatorio
moderno, sin embargo, el legislador ha omitido el tratamiento de la segunda dimensión
de la colusión entendida como la surgente entre contratante y el contratista.
A pesar de tal omisión, el ordenamiento jurídico prevé otras normas que pueden
sancionar la corrupción (entre funcionario/contratante y contratista) en aplicación de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Sobre este particular existe un precedente en el año 2009 cuando el entonces,
Director Ejecutivo del INCOP, Dr. Jorge Luis González, al constatar la existencia de244
declaratorias de emergencia por parte de entidades contratantes, puso a disposición de la
Contraloría General del Estado los expedientes a fin de que se constate la legalidad de
las contrataciones. Por lo que se puede indicar que el Ecuador sí cuenta con una
regulación y autoridad que sancione la colusión en la relación (servidor públicocontratista).
Será la aplicación e internalización de las leyes de Contratación Pública, de
Regulación y Control del Poder de mercado y, de la Contraloría General del Estado
capaces de disminuir los actos de corrupción y colusión en las compras públicas?
Es irrefutable que la aplicación estricta de la norma, su concientización entre los
entes del Estado y contratistas , así como de su eficacia sancionatoria lograrán un efecto
disuasivo en la comisión de prácticas colusorias5. Sin embargo, es menester que las
autoridades sancionadoras de este ilícito; cuenten con equipos de talento humano
capacitados en la materia, a fin de que aumente la detección y sanción de estos delitos.
Resta esperar a que la implementación coordinada de marcos jurídicos
normativos por parte de las autoridades de libre competencia y contratación pública, sea
la receta que permita mitigar los efectos de la colusión en la contratación pública.
Autor: Gilberto Gutiérrez
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¿La adquisición de bienes o servicios por parte del Estado constituye un
mercado? Si, ya que el mercado es la institución en la cual se intercambian libremente
bienes y servicios y, para el caso de regímenes especiales como la contratación pública,
se han establecido estrictos parámetros de control y austeridad en la asignación de
recursos públicos, con el fin de garantizar que el colectivo social pueda acceder a bienes
y servicios públicos de calidad. Esto se logra en la medida en que se propenda a la
participación del mayor número de oferentes, que permita a los consumidores o
usuarios, o en este caso al Estado, escoger la mejor opción que se adapte a sus
necesidades; generando mayor capacidad de innovación entre los productores o
proveedores, es decir, competencia y competitividad.
La Colusión, para José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma radica en el hecho de
que, “(…) participantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios
alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que se
esperaba tuviera lugar en dichos Procesos (…)”.1 A priori, se interpreta que la colusión
se suscita sólo entre operadores económicos licitantes (públicos o privados) que
compiten en un proceso de contratación pública, pero tal interpretación es limitada, pues
la colusión tiene dos dimensiones2: La primera se da cuando los operadores acuerdan
aumentar sus ganancias de manera ilícita por medio de posturas coordinadas
ilegalmente en perjuicio del ente contratante. La segunda es el ilícito en el cual el
contratante acuerda compartir con el operador económico adjudicado, las ganancias
extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un
acuerdo entre contratante y contratista que tradicionalmente se le conoce como
corrupción mas no colusión3.
En Ecuador, la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ordenan que toda contratación, prevista en la ley, se debe realizar
a través del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) procurándose las
mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad.
Concatenado con ello, en el año 2011, el Presupuesto General del Estado fue de USD
$23.950.249.957,03 del cual el 41.16% se canalizó a través del SNCP. Según la OCDE,
la región latinoamericana ocupa el tercer lugar en frecuencia de pagos irregulares a
autoridades públicas por actividad de gobierno, lo cual nos lleva a pensar que es cardinal la regulación jurídica4 de la colusión en contratación pública. Sin embargo de
ello, en el Ecuador no se ha definido un marco legal moderno que faculte a
instituciones como la Contraloría General del Estado o la Secretaria General de
Transparencia el investigar y sancionar casos de colusión; así como tampoco, se otorgó
esta potestad al Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP).
La realidad nacional es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado que dispone en su Artículo 1 “(…) la
prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios (…)”, Ecuador cuenta con un
marco legal que creo una autoridad competente para conocer las prácticas colusorias en
contratación pública; así como también, un marco normativo preventivo y sancionatorio
moderno, sin embargo, el legislador ha omitido el tratamiento de la segunda dimensión
de la colusión entendida como la surgente entre contratante y el contratista.
A pesar de tal omisión, el ordenamiento jurídico prevé otras normas que pueden
sancionar la corrupción (entre funcionario/contratante y contratista) en aplicación de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Sobre este particular existe un precedente en el año 2009 cuando el entonces,
Director Ejecutivo del INCOP, Dr. Jorge Luis González, al constatar la existencia de244
declaratorias de emergencia por parte de entidades contratantes, puso a disposición de la
Contraloría General del Estado los expedientes a fin de que se constate la legalidad de
las contrataciones. Por lo que se puede indicar que el Ecuador sí cuenta con una
regulación y autoridad que sancione la colusión en la relación (servidor públicocontratista).
Será la aplicación e internalización de las leyes de Contratación Pública, de
Regulación y Control del Poder de mercado y, de la Contraloría General del Estado
capaces de disminuir los actos de corrupción y colusión en las compras públicas?
Es irrefutable que la aplicación estricta de la norma, su concientización entre los
entes del Estado y contratistas , así como de su eficacia sancionatoria lograrán un efecto
disuasivo en la comisión de prácticas colusorias5. Sin embargo, es menester que las
autoridades sancionadoras de este ilícito; cuenten con equipos de talento humano
capacitados en la materia, a fin de que aumente la detección y sanción de estos delitos.
Resta esperar a que la implementación coordinada de marcos jurídicos
normativos por parte de las autoridades de libre competencia y contratación pública, sea
la receta que permita mitigar los efectos de la colusión en la contratación pública.
Autor: Ab. Jorge Vaca Sánchez.
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La movilización de carga, tanto aérea como marítima, tiene fundamental importancia
en el comercio exterior, ya que ésta establece la responsabilidad civil, en muchos casos
extracontractual, de los diferentes operadores de comercio exterior, así como la
responsabilidad administrativa que sobre la carga y sus tributos tienen los diferentes
partícipes del comercio exterior.
En la transportación de carga hecha por vía marítima los actores son diversos, entre los
que tenemos al embarcador; el exportador o el consignante; el consolidador; la naviera;
el capitán; el agente naviero; el práctico; el agente de carga; el desconsolidador; y los
diferentes operadores portuarios aduaneros; hasta llegar al depósito temporal
aduanero que es el que, finalmente, entrega la carga al consignatario.
Esta diversidad de actores es igual de variada en la transportación de carga por vía
aérea, en la que, para la importación de mercancías, existen una serie de operadores,
algunos de ellos recientemente incorporados a través de la legislación actual.
Tenemos entonces que para la transportación de mercancías por vía aérea existe como
actor principal el transportista, que es la línea aérea1.
Es precisamente en este punto que la legislación actual delimita la responsabilidad
entre uno y otro operador. Recordemos que bajo la Ley Orgánica de Aduanas, la
responsabilidad del transportista se extendía hasta la entrega de la mercancía al
almacén temporal aduanero2; figura jurídica cuya denominación fue reemplazada en el
COPCI3 por el Depósito Temporal Aduanero, y en donde la citada responsabilidad de
entrega –y de transmisión de la custodia- se volvió facultativa para el transportista4.
Actualmente, la responsabilidad del transportista aéreo termina cuando las mercancías
son entregadas al Depósito Temporal o al Operador de Zona de Distribución. Este
último -nuevo actor de comercio exterior- es un intermediario en la movilización de la
carga, cuya responsabilidad ha ido cambiando.
Cabe señalar el hecho de que existen aeropuertos en los cuales no se han designado aún
operadores privados de zona de distribución de carga y en donde hace sus veces el “área
de ingreso de carga”, operada por privados pero controlada por la misma Aduana. En
estos casos, la responsabilidad del transportista aéreo se mantiene hasta la entrega de
las mercancías al depósito temporal aduanero.
La Zona de Distribución de Carga fue originalmente un área asignada por la Autoridad
Aeroportuaria que quedó excluida de un almacén temporal aduanero; área en la cual la
Aduana ejercía su potestad aduanera de control y que era operada por el almacén
temporal aduanero autorizado. Desde un inicio, las operaciones de recepción,despaletizaje, tarja, clasificación y distribución de carga que aquí se realizaron obedecían más al ámbito de lo aeroportuario que al aduanero.
Actualmente, las zonas de distribución de carga son áreas que no poseen autorización
aduanera alguna, pero que funcionan en áreas designadas por las autoridades
aeroportuarias y en las que la Aduana ejerce su potestad de control de ingreso y egreso
de mercancías de importación.
La responsabilidad del Operador de la Zona de Distribución termina una vez concluido
el proceso de distribución y efectuada la entrega al Depósito Temporal, al Operador de
Courier (actual Depósito Temporal para carga Courier) o al Operador Público del
Servicio Postal Oficial del Ecuador.
Pero la responsabilidad en cuanto a la movilización de la mercancía desde las zonas de
distribución varía según la ley, y puede ser realizada por el operador de zona de
distribución o por el depósito temporal asignado para recibir esa carga 5 . La
diferenciación señalada obedece a la libre autonomía de la voluntad de las partes
(Operador de Zona de Distribución y el Depósito Temporal Aduanero), ya que aquellas
pueden, de común acuerdo, extender la responsabilidad del operador de zona de
distribución hasta la entrega de la mercancía en las puertas del depósito.
Hemos citado, además, la existencia de dos actores adicionales en la movilización de
carga: el Depósito Temporal para carga Courier y el Operador Público del Servicio
Postal Oficial del Ecuador.
En igual forma que el Depósito Temporal para carga de importación a consumo, el
Depósito Temporal para carga Courier recibe la mercancía del Operador de Zona de
Distribución, pero en lo que respecta a la custodia de la carga, la diferencia radica en
que el Depósito Temporal-Courier entrega la mercancía a uno de los operadores
autorizados por la Aduana para prestar el servicio de mensajería acelerada o Courier,
quien finalmente se encarga de entregar la carga a su consignatario final. Puede darse
el caso de que la mercancía para Courier sea reclasificada y deba ser remitida a un
depósito temporal para carga a consumo para su nacionalización, con lo que la cadena
de custodia se deriva nuevamente al operador de zona de distribución para su entrega
al depósito temporal que se le asigne6.
Se puede decir que la responsabilidad administrativa-tributaria del Courier termina
cuando la carga es entregada por el Depósito Temporal-Courier al Courier, pero la
responsabilidad administrativa de conservación y custodia de la carga se mantiene en el
Courier hasta la entrega de la mercancía a su consignatario final, coincidiendo de esta
forma con la responsabilidad civil.
La empresa pública Correos del Ecuador –CDE E.P., por su parte, es el operador
público del Servicio Postal Oficial del Ecuador7. La carga que recibe no sólo que se
somete al régimen aduanero de excepción de “Tráfico Postal Internacional”, sino que
también puede operar carga consignada bajo el régimen de excepción de “Mensajería
Acelerada o Courier”. Este operador retira la carga directamente de la Zona de Distribución y la traslada a sus centros de acopio, por lo que es responsable ante los
usuarios de sus servicios por cualquier pérdida o daño que se ocasione en los paquetes
desde el traslado de Zona de Distribución hasta su destino final8. En los centros de
acopio de este operador, la aduana realiza el aforo y la liquidación de la carga, con lo
que el Operador de Servicio Postal procede a la entrega a su consignatario final.
Los Depósitos Temporales de carga a consumo y de carga Courier, los Operadores de
Zonas de Distribución, los Couriers y el Operador Público del Servicio Postal Oficial del
Ecuador son Operadores Aduaneros de Almacenamiento y, como tales, tienen la
obligación administrativa de notificar a la Aduana cualquier novedad que acontezca
sobre la carga, sin perjuicio de la responsabilidad que de esta novedad se derive para
cualquier operador9.
En consecuencia, la responsabilidad administrativa, en lo que respecta a la custodia de
la carga, es traspasada del transportista al operador de zona de distribución, al
momento que se verifica la entrega de la carga; del operador de zona de distribución al
depósito temporal de mercancías de importación a consumo o al depósito temporal
courier, al momento de la entrega de la mercancía al Depósito Temporal a Consumo o
al Depósito Temporal Courier, respectivamente, para que la retiren de la zona de
distribución de carga o para entregarla en las puertas del depósito temporal,
dependiendo de como las partes hayan pactado la operación; y, en el caso de los
Couriers, también depende de cómo las partes hayan pactado la entrega, esto es a
domicilio o en las bodegas del Courier.
Por otro lado, la responsabilidad civil, en lo que respecta a la custodia de la carga, es
consecuencia jurídica de los contratos o cuasicontratos, los que provienen a su vez de la
manifestación de la voluntad de las partes, en el caso del contrato, y de la ley o de un
hecho voluntario lícito, en el caso de los cuasicontratos. De esta forma, los límites de la
responsabilidad civil de custodia de la carga coinciden, casi en todos los casos, con los
límites de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la existencia de contratos
o hechos que delimiten esta responsabilidad de manera diferente a la administrativa,
con la diferencia del Operador Público del Servicio Postal Oficial del Ecuador, que,
como quedó señalado anteriormente, por disposición legal extiende toda su
responsabilidad civil y administrativa hasta la entrega de la carga al consignatario final.
Autor: Ab. Jorge Vaca Sánchez.
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La movilización de carga, tanto aérea como marítima, tiene fundamental importancia
en el comercio exterior, ya que ésta establece la responsabilidad civil, en muchos casos
extracontractual, de los diferentes operadores de comercio exterior, así como la
responsabilidad administrativa que sobre la carga y sus tributos tienen los diferentes
partícipes del comercio exterior.
En la transportación de carga hecha por vía marítima los actores son diversos, entre los
que tenemos al embarcador; el exportador o el consignante; el consolidador; la naviera;
el capitán; el agente naviero; el práctico; el agente de carga; el desconsolidador; y los
diferentes operadores portuarios aduaneros; hasta llegar al depósito temporal
aduanero que es el que, finalmente, entrega la carga al consignatario.
Esta diversidad de actores es igual de variada en la transportación de carga por vía
aérea, en la que, para la importación de mercancías, existen una serie de operadores,
algunos de ellos recientemente incorporados a través de la legislación actual.
Tenemos entonces que para la transportación de mercancías por vía aérea existe como
actor principal el transportista, que es la línea aérea1.
Es precisamente en este punto que la legislación actual delimita la responsabilidad
entre uno y otro operador. Recordemos que bajo la Ley Orgánica de Aduanas, la
responsabilidad del transportista se extendía hasta la entrega de la mercancía al
almacén temporal aduanero2; figura jurídica cuya denominación fue reemplazada en el
COPCI3 por el Depósito Temporal Aduanero, y en donde la citada responsabilidad de
entrega –y de transmisión de la custodia- se volvió facultativa para el transportista4.
Actualmente, la responsabilidad del transportista aéreo termina cuando las mercancías
son entregadas al Depósito Temporal o al Operador de Zona de Distribución. Este
último -nuevo actor de comercio exterior- es un intermediario en la movilización de la
carga, cuya responsabilidad ha ido cambiando.
Cabe señalar el hecho de que existen aeropuertos en los cuales no se han designado aún
operadores privados de zona de distribución de carga y en donde hace sus veces el “área
de ingreso de carga”, operada por privados pero controlada por la misma Aduana. En
estos casos, la responsabilidad del transportista aéreo se mantiene hasta la entrega de
las mercancías al depósito temporal aduanero.
La Zona de Distribución de Carga fue originalmente un área asignada por la Autoridad
Aeroportuaria que quedó excluida de un almacén temporal aduanero; área en la cual la
Aduana ejercía su potestad aduanera de control y que era operada por el almacén
temporal aduanero autorizado. Desde un inicio, las operaciones de recepción,despaletizaje, tarja, clasificación y distribución de carga que aquí se realizaron obedecían más al ámbito de lo aeroportuario que al aduanero.
Actualmente, las zonas de distribución de carga son áreas que no poseen autorización
aduanera alguna, pero que funcionan en áreas designadas por las autoridades
aeroportuarias y en las que la Aduana ejerce su potestad de control de ingreso y egreso
de mercancías de importación.
La responsabilidad del Operador de la Zona de Distribución termina una vez concluido
el proceso de distribución y efectuada la entrega al Depósito Temporal, al Operador de
Courier (actual Depósito Temporal para carga Courier) o al Operador Público del
Servicio Postal Oficial del Ecuador.
Pero la responsabilidad en cuanto a la movilización de la mercancía desde las zonas de
distribución varía según la ley, y puede ser realizada por el operador de zona de
distribución o por el depósito temporal asignado para recibir esa carga 5 . La
diferenciación señalada obedece a la libre autonomía de la voluntad de las partes
(Operador de Zona de Distribución y el Depósito Temporal Aduanero), ya que aquellas
pueden, de común acuerdo, extender la responsabilidad del operador de zona de
distribución hasta la entrega de la mercancía en las puertas del depósito.
Hemos citado, además, la existencia de dos actores adicionales en la movilización de
carga: el Depósito Temporal para carga Courier y el Operador Público del Servicio
Postal Oficial del Ecuador.
En igual forma que el Depósito Temporal para carga de importación a consumo, el
Depósito Temporal para carga Courier recibe la mercancía del Operador de Zona de
Distribución, pero en lo que respecta a la custodia de la carga, la diferencia radica en
que el Depósito Temporal-Courier entrega la mercancía a uno de los operadores
autorizados por la Aduana para prestar el servicio de mensajería acelerada o Courier,
quien finalmente se encarga de entregar la carga a su consignatario final. Puede darse
el caso de que la mercancía para Courier sea reclasificada y deba ser remitida a un
depósito temporal para carga a consumo para su nacionalización, con lo que la cadena
de custodia se deriva nuevamente al operador de zona de distribución para su entrega
al depósito temporal que se le asigne6.
Se puede decir que la responsabilidad administrativa-tributaria del Courier termina
cuando la carga es entregada por el Depósito Temporal-Courier al Courier, pero la
responsabilidad administrativa de conservación y custodia de la carga se mantiene en el
Courier hasta la entrega de la mercancía a su consignatario final, coincidiendo de esta
forma con la responsabilidad civil.
La empresa pública Correos del Ecuador –CDE E.P., por su parte, es el operador
público del Servicio Postal Oficial del Ecuador7. La carga que recibe no sólo que se
somete al régimen aduanero de excepción de “Tráfico Postal Internacional”, sino que
también puede operar carga consignada bajo el régimen de excepción de “Mensajería
Acelerada o Courier”. Este operador retira la carga directamente de la Zona de Distribución y la traslada a sus centros de acopio, por lo que es responsable ante los
usuarios de sus servicios por cualquier pérdida o daño que se ocasione en los paquetes
desde el traslado de Zona de Distribución hasta su destino final8. En los centros de
acopio de este operador, la aduana realiza el aforo y la liquidación de la carga, con lo
que el Operador de Servicio Postal procede a la entrega a su consignatario final.
Los Depósitos Temporales de carga a consumo y de carga Courier, los Operadores de
Zonas de Distribución, los Couriers y el Operador Público del Servicio Postal Oficial del
Ecuador son Operadores Aduaneros de Almacenamiento y, como tales, tienen la
obligación administrativa de notificar a la Aduana cualquier novedad que acontezca
sobre la carga, sin perjuicio de la responsabilidad que de esta novedad se derive para
cualquier operador9.
En consecuencia, la responsabilidad administrativa, en lo que respecta a la custodia de
la carga, es traspasada del transportista al operador de zona de distribución, al
momento que se verifica la entrega de la carga; del operador de zona de distribución al
depósito temporal de mercancías de importación a consumo o al depósito temporal
courier, al momento de la entrega de la mercancía al Depósito Temporal a Consumo o
al Depósito Temporal Courier, respectivamente, para que la retiren de la zona de
distribución de carga o para entregarla en las puertas del depósito temporal,
dependiendo de como las partes hayan pactado la operación; y, en el caso de los
Couriers, también depende de cómo las partes hayan pactado la entrega, esto es a
domicilio o en las bodegas del Courier.
Por otro lado, la responsabilidad civil, en lo que respecta a la custodia de la carga, es
consecuencia jurídica de los contratos o cuasicontratos, los que provienen a su vez de la
manifestación de la voluntad de las partes, en el caso del contrato, y de la ley o de un
hecho voluntario lícito, en el caso de los cuasicontratos. De esta forma, los límites de la
responsabilidad civil de custodia de la carga coinciden, casi en todos los casos, con los
límites de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la existencia de contratos
o hechos que delimiten esta responsabilidad de manera diferente a la administrativa,
con la diferencia del Operador Público del Servicio Postal Oficial del Ecuador, que,
como quedó señalado anteriormente, por disposición legal extiende toda su
responsabilidad civil y administrativa hasta la entrega de la carga al consignatario final.
Debemos partir por entender a las telecomunicaciones como esa trasmisión de señales a través de sistemas electrónicos, entre dos puntos distantes.
Sabemos que la comunicación incorporada en una magnitud física debe transformarse en una señal electrónica, que será trasportada por una red, la cual finalmente debe ser restituida a su magnitud física original. El interés o demanda de los consumidores o usuarios de este intercambio de señales, ha desembocado en que empresas u agentes económicos con capacidad técnica y económica se constituyan como proveedores de servicios de telecomunicaciones.
Dado el nivel de globalización actual y las magnitudes de desarrollo internacional en materia de Telecomunicaciones, hoy día se puede afirmar que el uso compartido de red, entre los diferentes operadores o prestadores de servicios es fenómeno público que obedece principalmente a la eficiencia y bienestar del consumidor final.
En el mercado de comercialización de las telecomunicaciones existen fundamentalmente dos tipos de niveles: Mayoristas (operador de Red / Proveedor de servicio) y Minoristas (Proveedores de servicios y Consumidores). Entendiendo que las telecomunicaciones son una actividad comercial fundamental, que requiere de la utilización de redes y que dichas redes por evolución historia fueron de uso exclusivo del operador único (generalmente monopolista legal estatal), cualquier proceso de liberalización y competencia en dicho mercado de comercialización, para que llegue a tener un mínimo de éxito debe existir controles ex ante y ex post en aspectos relacionados con precios, conductas, condiciones y comportamientos.